17 de Abril de 2024
- 2º Grau
Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro
Detalhes
Processo
Partes
Publicação
Relator
Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro
Inteiro Teor
ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 01242.2003.008.17.00.0
RECURSO ORDINÁRIO
EMENTA
I - NULIDADE DA SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. A parte não pode confundir julgamento contrário aos seus interesses com omissão de julgar. O juízo não está obrigado a rebater todos os pontos apresentados pelas partes. Basta que apresente os fundamentos que motivaram o seu convencimento e ambas as decisões contêm os fundamentos da convicção do juiz, na forma do art. 131 do CPC. Se a sentença originária e a dos embargos de declaração contêm os motivos de convicção juiz, é evidente que estão adequadas às exigências do inciso IX do art. 93 da CF/88, art. 458 do CPC e 832 da CLT (Recurso desprovido).
II - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 17 DO TST. O adicional de insalubridade é devido sobre o salário mínimo, salvo se o empregado receber salário profissional. Exegese das Súmulas 228 e 17 do TST, com a redação que lhes foi dada pela Resolução 121/2003. (Recurso desprovido).
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.
Da r. decisão de fls. 631/639, que julgou procedente em parte o pedido, há recursos ordinários.
Embargos de Declaração opostos pela 4ª reclamada, às fls. 642/643, e pela 1ª reclamada, às fls. XXXXX, ambos julgados improcedentes, conforme decisão de fls. 687/688.
Razões do recurso ordinário do reclamante, às fls. 657/681, requerendo a reforma da r. sentença no tocante ao adicional de insalubridade, sua base de cálculo, reflexos sobre demais parcelas, horas extras, labor em feriado, 13º salário, prêmio assiduidade, multa do art. 477 da CLT, descontos fiscais e precidenciários, assistência judiciária gratuita e honorários advocatícios.
Razões recursais da 4ª reclamada, às fls. 689/702, argüindo, preliminarmente, nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional e. no mérito, pleiteando a reforma do julgado quanto à inépcia da inicial, responsabilidade subsidiária, adicional de insalubridade, honorários periciais e descontos previdenciários.
Razões do recurso da 1ª reclamada, às fls. 707/716, requerendo a reforma da sentença quanto à responsabilidade subsidiária, adicional de insalubridade e honorários periciais.
Contra-razões ao recurso da 4ª reclamada, às fls. 722/728, e ao da 1ª reclamada, às fls. 729/735
Contra-razões ao recurso do reclamante, às fls. 737/745, com preliminar de não conhecimento do recurso quanto à responsabilidade subsidiária, às fls. 746/756, com preliminar de falta de interesse quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade e às fls. 759/767.
Comprovantes do depósito recursal, às fls. 703 e 717, e do recolhimento das custas processuais, às fls. 704 e 718.
Em atendimento ao Provimento 01/2005, da CGJT, publicado no D.O. de 24 de Fevereiro de 2005, não houve remessa dos autos ao Ministério Público para emissão de parecer.
-
FUNDAMENTAÇÃO
2.1. ADMISSIBILIDADE
Não obstante a denominação de Recurso Adesivo, o Recurso do autor é autônomo, porque recorreu de forma independente, conforme se constata a partir das fls. 657/756.
Conheço parcialmente do Recurso interposto pelo Reclamante. Dele não conheço em relação ao pedido relativo à base de cálculo do adicional de insalubridade, por inadequação/interesse, pois o Reclamante pretende que “seja declarada a impossibilidade de vinculação do Adicional de insalubridade sobre o salário mínimo” (início da fl. 668), tendo ainda requerido a aplicação das Súmulas 228 e 17 do TST (fl. 661). Todavia, a sentença afastou a aplicação do salário mínimo, se valendo de jurisprudência do STF, e adotou o valor do salário contratual (fl. 634). Como se constata, o Recorrente não ataca os fundamentos desta sentença. Sendo assim, aplica-se o disposto na Súmula 422 do TST.
Também não conheço em relação à nulidade da cláusula contratual sobre a qual fundou sua pretensão de receber prêmio por assiduidade, ante o seu caráter inovatório, eis que o pedido não foi objeto da inicial, e por óbvio, não abordado pela sentença.
Conheço parcialmente do Recurso interposto pela 1ª Reclamada. Dele não conheço em relação à Responsabilidade Subsidiária da 2ª, 3ª e 4ª Reclamadas, porque a empresa não está autorizada a defender em nome próprio, direito de terceiros (art. 6º do CPC).
Conheço parcialmente do Recurso interposto pela CST, 4ª Reclamada. Dele não conheço em relação às deduções previdenciárias, por inadequação, visto que a sentença só atribuiu às empresas, a responsabilidade pelos juros e o Recurso não ataca estes fundamentos. Exegese da Súmula 422 do TST.
2.2. RECURSO DA 4ª RECLAMADA
2.2.1. NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
A empresa afirma que a sentença que julgou seus embargos seria nula, porque o juízo se recusara a prestar esclarecimento e sanar omissões.
Basta um simples cotejo entre a sentença originária e a petição de Embargos (fls. 631/639 e 642/646), para verificar-se que a Recorrente confunde julgamento contrário aos seus interesses com omissão de julgar.
É proverbial a lição de que o juízo não está obrigado a rebater todos os pontos apresentados pelas partes. Basta que apresente os fundamentos que motivaram o seu convencimento e ambas as decisões contêm os fundamentos da convicção do juiz, na forma do art. 131 do CPC.
Logo, não há nenhuma negativa de prestação jurisdicional, visto que a sentença originária, bem como aquela que decidiu os Embargos de Declaração (fls. 687/688), encontram-se perfeitamente adequadas às exigências do inciso IX do art. 93 da CF/88, art. 458 do CPC e 832 da CLT.
Nego provimento.
2.2.2. INÉPCIA DA INICIAL
A CST afirma que a petição inicial seria inepta, porque o autor não apresentou causa de pedir em relação ao pedido de sua condenação subsidiária.
O recurso beira à má-fé, porque no 4º e 5º parágrafos da fl. 03, o Reclamante, não só afirmou que trabalhou nas suas dependências e apresentou como fundamento o item IV da Súmula 331 do TST.
Quanto ao argumento no sentido de que não lhe seria possível trabalhar para três empresas ao mesmo tempo, trata-se de matéria própria do meritum causae. Logo, nada tem a ver com os requisitos da petição inicial.
Por conseguinte, além de preencher os requisitos do art. 840 da CLT, a peça de ingresso atende também ao art. 282 do CPC.
Nego provimento.
2.3. RECURSO DA 1ª E 4ª RECLAMADA
2.3.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE - RUÍDO - FORNECIMENTO DE EPI
Ambas as empresas recorrem da sentença que reconheceu o direito à insalubridade.
A primeira afirma que o Reclamante era soldador, mas que havia uso e fornecimento de EPI e que nunca houve dano à sua saúde, porquanto Recorrido não apresentou sinais de nenhuma doença.
Já a quarta, praticamente repete a mesma argumentação, acrescentando que o trabalho era a céu aberto e que os equipamentos que lhes foram fornecido os protegiam da radiação não ionizante e que na área em que o autor trabalhava, o mapeamento não reconheceu condição insalutífera de trabalho.
Bem, primeiramente, devo advertir a 4ª reclamada de que o reconhecimento ou não da existência de insalubridade depende de perícia judicial e não de mera notícia acerca de eventuais mapeamentos feitos pela Indústria.
Conforme consta do laudo pericial de fls. 420/456, o perito reconheceu que o Reclamante exercente da função de soldador, se submetia à radiação não ionizante, e de outro vértice, acrescentou que o Reclamante recebia e utilizava os EPI’s, visto que as 2ª, 3ª e 4ª Reclamadas exigiam seu uso (fl. 431).
Contudo, afirmou também, que a empresa, embora tenha fornecido máscara para soldador, óculos de soldador, luva de raspa, cano longo e avental de raspa, não forneceu, contudo, mangas de raspa, perneiras de raspa e capuz de raspa, conforme existe o subitem 15.4.1, da NR-15 e 06 da Portaria 3214/78.
De outro vértice, o perito reconheceu que o Reclamante se submetia a ruído, mas que os protetores auriculares neutralizariam a insalubridade (fl. 432).
Ora, como se vê, a reclamada não ter fornecido a integralidade dos EPI’s exigidos nas Normas de Proteção à saúde do Trabalhador, e o argumento no sentido de que o reclamante nunca adoeceu chega a ser acintoso, porque a empresa supõe que a insalubridade depende da deflagração de alguma doença.
Acresça-se a isso, o fato de que além da radiação não ionizante, o reclamante se submetia a ruído de impacto e ao contrário do que o perito afirma, o protetor auricular apenas atenua os efeitos do ruído, não eliminando, pois, os seus efeitos. Sabe-se que a disacusia é uma doença vem acometendo a maioria dos trabalhadores brasileiros, precisamente, porque a submissão por longos anos ao ruído de impacto produz esse efeito diferido.
Não fora isso, perfilho o entendimento segundo o qual o fornecimento de EPI não exclui o direito à insalubridade, eis que o pressuposto exigido na lei é de que haja total eliminação do agente (art. 194 da CLT). Por conseqüência, se não há prova de que houve eliminação do agente agressor, o adicional de insalubridade é devido, tanto em razão da existência da radiação não ionizante, quanto do agente físico.
Nego, pois, provimento ao apelo das empresas.
2.3.2. BASE DE CÁLCULO - RECURSO DA 1ª RECLAMADA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 17
A sentença deferiu o pagamento de adicional de insalubridade sobre o valor do salário contratual, por entender que a adoção do salário mínimo seria inconstitucional, se valendo de Precedentes do STF (REEE-236396, 221.234,234.713, 208.6084).
Não comungo com os fundamentos da sentença, porque a vinculação referida pelo legislador constituinte originário diz respeito a adoção do salário mínimo, como fator de indexação e não como base de remuneração do trabalho assalariado, como é o caso da insalubridade, que é um salário condicionado.
Além disso, a matéria já está sumulada pelo através das Súmulas 228 e 17, com a redação que lhes foi dada pela Resolução 121/2003:
“Nº 228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO - Nova redação O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17.
Nº 17. “O Adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado”.
Deste modo, como a própria Recorrente juntou a CCT de fls.172 a 201, comprovando, pois, que havia fixação de salário profissional, como demonstra, v.g., a cláusula 5ª (fl. 176), dou provimento parcial ao seu recurso, para reconhecer que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o piso salarial previsto nas convenções coletivas que vigoraram durante a vigência do contrato de trabalho.
2.3.3. HONORÁRIOS PERICIAIS – REDUÇÃO
A sentença condenou a empresa a pagar a importância de R$1.100,00. Todavia, não se conforma e pede a redução para 50% deste valor.
Não tem nenhuma razão, porque além de a quantia não ser absurda, como alegou, é absolutamente compatível com o trabalho que foi desenvolvido pelo perito. Basta verificar o laudo de fls. 420/444 para constatar-se a correspondência entre o trabalho e a retribuição.
Não fora isso, a 4ª Reclamada se encarregou de acrescer mais trabalho ao perito, ao solicitar os inúteis esclarecimentos de fls. 485/487, os quais foram respondidos às fls. 495/501.
Nego, pois, provimento.
2.3.4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 4ª RECLAMADA
A empresa defende a tese de que era dona da obra. Ora, ainda que se tratasse desta hipótese, sua responsabilidade seria solidária e não subsidiária, porque perfilho o entendimento segundo o qual o dono da se equipara ao empreiteiro.
Mas, quanto à atribuição de responsabilidade subsidiária imposta pela sentença, a empresa não tem a mais pálida razão, porque ao deixar de fiscalizar as obrigações contraídas por sua contratada, operou em culpa in vigilando. Logo, responde por seu ato, na forma prevista nos art. 186 e 927 do C. Civil. Portanto, eis o fundamento legal da sua condenação, conforme exige o inciso II do art. 5º da CF8.
De conseguinte, sua tese de que teria havido violação ao art. 22, I da CF/88, está desfocada.
Resta por fim, o fato de que a matéria foi pacificada através do inciso IV da Súmula 331 do TST.
Nego, pois, provimento ao recurso.
2.4. RECURSO DO RECLAMANTE
2.4.1 ‘“DOS REFLEXOS SOBRE DEMAIS PARCELAS CONTRATUAIS E LEGAIS” - INÉPCIA
A sentença entendeu que o pedido seria “indevido” porque se tratava de pedido inespecífico.
O Recorrente não se conforma, e não tem razão, porque seu pedido é absolutamente inepto.
É preciso que as partes respeitem a teoria da substanciação, pois é ela que dá efetividade ao direito de defesa. Logo, se a própria parte não especifica o pedido, não apresentando quais as parcelas em que pretende ver refletida a condenação do principal, o pedido não deve ser conhecido, pois a lei não admite pedido implícito.
Sendo assim, julgo-o extinto, sem apreciação de seu mérito, nos termos do que dispõe o art. 295, parágrafo único, I do CPC.
Nego provimento ao recurso.
2.4.2. INSALUBRIDADE – GRAU MÁXIMO
A sentença reconheceu a insalubridade em grau médio, na forma apurada pelo perito.
Todavia, o Recorrente insiste em dizer que tem direito em grau máximo, seja pelo ruído, seja pela presença de fumus metálico.
Quanto ao ruído, o Recorrente não leu o Anexo I da NR-15 e o laudo de fl. 497. Logo, é óbvio que não tem direito ao grau máximo.
Quanto à presença de fumus metálico, também não tem razão, ao dizer que caberia às empresas trazerem “os levantamentos à época”, porque se fosse assim, a perícia seria desnecessária. Logo, se o empregado alega a presença de determinado agente, é seu o ônus de provar a sua existência, nos termos do que dispõe o art. 333, I do CPC e 818 da CLT.
Ainda que assim não fosse o Recorrente não teria razão, porque caber-lhe-ia, no momento em que se manifestou sobre o laudo pericial (fls. 460/465), ter instado o perito a trazer aos autos, tais documentos, eis que cabe ao mesmo, na inspeção local, também se valer dos levantamentos de riscos ambientais.
Se não o fez, não tem direito à insalubridade em grau máximo, por absoluta ausência de prova.
Nego provimento.
2.4.3. HORAS EXTRAS – CONFISSÃO - PRETENSÃO CONTRA FATO INCONTROVERSO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Com base na confissão do Reclamante a sentença indeferiu seu pedido de horas extras, porque em seu depoimento, o autor confessou que “(...) seus cartões de ponto, embora preenchidos pelo apontador são corretos os horários consignados” (fl. 628).
Mesmo assim, o Reclamante tem a ousadia de Recorrer, argumentando que os cartões “são inverídicos”, porque consignam apenas “a jornada formal do reclamante e não real”(parte final da fl. 669). Daí para frente desanda a discutir a incidência do ônus subjetivo da prova.
Ora, quando se trata da incidência do art. 334, II do CPC, não há espaço para incidência da distribuição do ônus da prova, pois os fatos confessados (art. 348 do CPC) independem de prova.
Como o Recorrente deduziu pretensão contra fato incontroverso, agindo na forma tipificada pelo art. 17, I do CPC, imponho-lhe multa por litigância de má-fé, no importe de 5% sobre o valor da condenação (art. 18 do CPC), cuja quantia será deduzida do seu crédito e revertida em favor da União Federal.
2.4.4. FERIADO - 28.04.2003
O Recorrente diz que este dia foi feriado em Vila Velha. A sentença indeferiu o pedido, porque o reclamante não provou que tal dia fosse feriado naquele Município.
Sua tese é de que isto é fato público e notório. Errado. O fato público e notório, tem de ser de domínio público. O só fato de o juiz e desta Relatora não saber deste fato, é suficiente para concluir-se que não se encaixa no desenho do art. 334, I do CPC.
Nego provimento.
2.4.5. DIFERENÇA DE 13º SALÁRIO DE 2002
A sentença indeferiu o pedido, porque houve prova de que o valor do salário/hora adotado pela empresa foi superior ao alegado, ou seja, foi de R$2,22 e a proporcionalidade estava correta, porque o contrato do Reclamante ficou suspenso no período de 01.02.2003 a 09.06.2003.
Ora, ainda que o salário adotado fosse de R$2,04, o autor não teria razão, pois o que está em jogo, é a suspensão do contrato de trabalho, a qual não lhe dá o direito de receber 13º salário integral (art. 471 da CLT).
Logo, nego provimento ao recurso.
2.4.6. MULTA –ART 477 DA CLT – INEXATIDÃO DAS VERBAS RESILITÓRIAS
A multa de que trata o art. 477 da CLT, pressupõe mora, ou seja, atraso no pagamento das verbas resilitórias.
O só fato de o Judiciário reconhecer a existência de algum direito oriundo do contrato de trabalho, não autoriza a condenação em tal multa, ressalvada apenas a má-fé do empregador.
Logo, se não houve má-fé, mantenho a sentença.
Nego provimento.
2.4.7. INSS - SÚMULA 368 DO TST
Nego provimento ao Recurso, a teor do que preconiza os itens II e III da Súmula 368 do TST:
II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT nº 03/2005. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)
III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)"
2.4.8. IMPOSTO DE RENDA – SÚMULA 368 DO TST
Quanto ao imposto de Renda o autor também não tem razão, porque a Lei 8.541/92 impõe o desconto, cabendo ao empregador, apenas o recolhimento, conforme dispõe o item II da precitada Súmula 368.
Nego provimento.
2.4.9. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
O art. 5º, LXXIV se aplica ao processo do trabalho, desde que preenchidos os requisitos da Lei 5584/70, a qual não foi revogada pela CF/88. Portanto, neste procedimento especializado não se aplicam as leis referidas no recurso.
No que concerne ao art. 790 § 3º da CLT, anoto que se trata de uma mera faculdade atribuída ao juiz, de dispensar as custas, e não direito à Assistência Judiciária.
Por conseguinte, se o reclamante ao invés de procurar o seu sindicato, opta pela contratação de advogado particular, não tem direito à assistência judiciária.
Nego provimento.
2.4.10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O art. 133 da CF/88 não revogou os arts. 839 e 791 da CLT, e o art. 20 do CPC não se aplica ao Direito Processual do Trabalho, ante a existência de norma de regência própria, ou seja, a Lei 5584/70, conforme preconizam as Súmulas 219 e 329 do TST.
Assim sendo, se o Reclamante não está assistido por seu sindicato, não tem direito aos honorários advocatícios, nos termos das referidas Súmulas do TST e da Súmula 633 do STF.
Nego provimento.
-
CONCLUSÃO
A C O R D A M os Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente dos recursos do reclamante, da primeira e da quarta reclamadas; por maioria, dar provimento parcial aos recursos da primeira e da quarta reclamadas, para reconhecer que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o piso salarial previsto nas convenções coletivas que vigoraram durante a vigência do contrato de trabalho e para impor ao reclamante multa por litigância de má-fé, no importe de 5% sobre o valor da condenação e, ainda, negar provimento ao apelo do reclamante. Custas, pela reclamada, de R$ 80,00 (oitenta reais), calculadas sobre o valor da condenação, arbitrado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Vitória - ES, 06 de dezembro de 2006.
JUÍZA SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO
Relatora