Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINÁRIO: RO XXXXX-79.2011.5.17.0008 - Inteiro Teor

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - XXXXX-79.2011.5.17.0008

RECURSO ORDINÁRIO

Recorrentes:	ROCA BRASIL LTDA. NILSON SILVA "ADESIVO"
Recorridos:	NILSON SILVA ROCA BRASIL LTDA.
Origem:	8ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA – ES
Relator:	DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA

EMENTA

DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DA EMPREGADORA. É subjetiva a responsabilidade civil da empregadora em razão de doença ocupacional adquirida pelo empregado, pressupondo, assim, não só a prova do dano e do nexo de causalidade, mas também do dolo ou da culpa da empresa. Presentes todos esses elementos, assiste ao autor o direito à reparação civil postulada na inicial. Aplicação do art. 7º, XXVIII, da CF/88.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pela ré, ao qual aderiu o autor, em face da r. sentença de fls. 290-291v, prolatada pela MMª. 8ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do eminente juiz Luís Cláudio dos Santos Branco, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Razões da reclamada, às fls. 294-312, pleiteando a reforma da sentença quanto à prescrição dos danos morais e materiais, à responsabilidade pela doença ocupacional, aos danos morais (existência e quantum), aos danos materiais, à assistência judiciária gratuita, aos honorários periciais e aos honorários advocatícios.

Comprovante do recolhimento das custas e depósito recursal juntado às fls. 313-315.

Razões adesivas do autor, às fls. 328-331, pleiteando a reforma quanto à reintegração no emprego.

Contrarrazões apresentadas às fls. 319-327 e 334-341.

Acórdão proferido pela 2ª Turma, às fls. 359-362, com o seguinte dispositivo:

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso interposto pelo reclamante e, por maioria, conhecer do recurso da reclamada; no mérito, dar provimento parcial ao apelo patronal para declarar prescrito o direito de ação do autor no tocante ao dano moral e material em decorrência da alegada doença ocupacional, bem como para excluir da condenação o pagamento de honorários periciais, devendo, após o trânsito em julgado, o senhor perito requerer à Secretaria da Vara certidão de crédito do valor (R$1.000,00) o qual ficou o reclamante dispensado de recolher a título de honorários periciais, para habilitação junto ao E. TRT e; por unanimidade, negar provimento ao apelo obreiro. Inverte-se o ônus da sucumbência. Arbitra-se à causa o valor de R$ 320.185,80, com custas de R$ 6.403,72 pelo autor, dispensado do recolhimento. Vencido, quanto ao conhecimento do recurso da reclamada, o Desembargador Marcello Maciel Mancilha e, relativamente à prescrição, a Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi. Redigirá o acórdão o Desembargador Marcello Maciel Mancilha.

Julgado do TST, às fls. 434-438, afastando a prescrição decretada por este Regional e determinando a baixa dos autos para que seja dado prosseguimento ao exame do recurso da reclamada.

Em atendimento ao art. 20 da Consolidação dos Provimentos da CGJT, publicada no DEJT de 17/08/2012, não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. CONHECIMENTO

A admissibilidade do recurso da reclamada já foi superada, na ocasião da prolação do acórdão de fls. 359-362, sagrando-se vencedor o voto proferido pela Exma. Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, in verbis:

“O juízo de admissibilidade do recurso ordinário da reclamada demanda algumas considerações.

Vejamos.

O recurso ordinário interposto pela reclamada foi subscrito pelo Dr. Victor Vianna Fraga, OAB/ES 7848, o qual recebeu poderes de representação processual por meio da procuração de fls. 76/77.

Observa-se da referida procuração que os poderes do procurador foram expressamente limitados temporalmente, já que cláusula de vigência estipula vigência de 1 ano a partir da data da outorga, 17/02/2011.

Assim, poder-se-ia entender que, após 17/02/2012, o procurador já não poderia representar processualmente a reclamada, e que, por isso, o recurso não poderia ser conhecido, por irregularidade de representação, já que interposto em 14/05/2012.

Entretanto, é necessário se atentar para o fato de que o advogado em questão compareceu na audiência de fl. 73, o que, independentemente da existência de instrumento público de mandato, configura hipótese de mandato tácito, plenamente válido no processo do trabalho, consoante entendimento cristalizado na Súmula 164 do TST.

Desta feita, ante a existência do mandato tácito, necessário se reconhecer a regularidade de representação da reclamada.

Ante o exposto, por preenchidos os pressupostos legais para a admissibilidade, conheço do recurso ordinário da reclamada.”

2.2. MÉRITO

2.2.1. PRESCRIÇÃO

Questão já superada pelo acórdão do TST de fls. 434-438.

2.2.2. REPARAÇÃO CIVIL. DOENÇA OCUPACIONAL

Assim decidiu o juízo de origem:

Sustenta a peça inicial que o reclamante sofreu dois acidentes de trabalho que causaram lesão irreversível na coluna vertebral e membros superiores, resultando em incapacidade definitiva para o trabalho em razão das atividades desenvolvidas na ré. Assim, entende que deve a ré arcar com a indenização pela culpa no sinistro.

A ré admite que o autor padeceu de doença de origem ocupacional (fl. 101, último parágrafo), porém, alega que não cometeu conduta culposa, pois sempre respeitou as normas referentes á segurança e medicina do trabalho. Assevera que o autor está curado, sem perda de capacidade laborativa.

Desde logo julgo improcedente os pedidos A, C e E, já que o autor retornou ao trabalho em agosto de 2008 e sua dispensa só ocorreu em novembro de 2010, ou seja, após o prazo da estabilidade de um ano. Ressalto que não houve mais afastamento do trabalho após a reintegração e o autor não apresenta doença osteomuscular ativa (fl. 212 – quesito 21).

Para solucionar dúvidas sobre a perda de capacidade laborativa foi realizada a prova pericial médica.

A perita apresentou um laudo detalhado, respondendo todas as dúvidas suscitadas pelas partes. Transcrevo parte do laudo que entendo ser fundamental para a minha conclusão:

“A perícia foi designada para avaliação de incapacidade do autor. Em acordo com os autos e o exame pericial, o reclamante, no momento, não apresenta doença osteomuscular ativa, porém devido histórico clínico, encontra-se contra-indicada a função exercida anteriormente a seus benefícios, bem como as atividades braçais que requeiram sobrecarga de membros superiores. Está apto a desempenhar as últimas atividades exercidas na reclamada realizando a limpeza das peças.”

Registro ainda que a perita reafirma que a doença do autor não tem origem degenerativa.

Os elementos do laudo me deixam convencido de que as lesões nos membros superiores do autor foram causadas pelo labor na ré em condições ergonômicas agressivas.

O art. 21 da Lei 8.213/91 é expresso ao dispor que:

“Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação”.

A culpa da ré no caso em tela se caracteriza pelo fato de impor condições de trabalho adversas que causaram a lesão nos membros superiores do autor.

A culpa bem se enquadra na hipótese de violação do dever geral de cautela que todo o empregador deve ter.

Entretanto, o laudo indica que o autor não tem seqüelas (fl. 207 – quesito 07), mas ele não tem condições de realizar atividades braçais que exijam a sobrecarga de membros superiores. Ou seja, há perda de capacidade laborativa parcial, fato que enseja a indenização do dano.

Irresignada, a reclamada interpõe recurso, pleiteando a exclusão da sua responsabilidade pelos danos sofridos pelo reclamante. Argumenta que:

• o juízo de origem desconsiderou a conclusão do laudo pericial no sentido de que o autor não apresenta qualquer incapacidade ou doença ocupacional, tendo apenas quadro álgico/inflamatório, que independe de fator externo;

• juntou aos autos atestado de saúde ocupacional do recorrido comprovando que a ré tomou as providências necessárias para preservar a saúde do empregado;

• comprovou que o reclamante foi remanejado de função, mesmo sem necessidade, com vistas a garantir a integridade física do reclamante;

• inexiste desídia ou descuido da reclamada a justificar sua condenação, sendo incabível presumir sua culpa pelo evento danoso.

Sem razão.

Como se sabe, à luz do art. 7º, XXVIII, da CF/88, a responsabilidade civil do empregador em razão de doença ocupacional é subjetiva, pressupondo, assim, não só a prova do dano e do nexo de causalidade, como também do dolo ou da culpa do empregador na situação. Ausente um desses elementos, fica afastado o direito da parte à reparação civil em debate.

In casu, entendo que há elementos suficientes nos autos que dão amparo à pretensão obreira de reparação civil.

Primeiramente, em relação ao dano, mesmo constatado que o reclamante não era portador de doença osteomolecular ativa ao tempo da perícia, é inegável que ele se encontra com sua integridade física comprometida, uma vez que, segundo o perito, ele apresenta limitações permanentes para atividades braçais que requeiram sobrecarga dos membros superiores.

Por oportuno, destaco conclusão do laudo à fl. 213:

A perícia foi designada para avaliação de incapacidade do autor.

Em acordo com os autos e o exame pericial, o reclamante, no momento, não apresenta doença osteomolecular ativa, porém devido histórico clínico, encontra-se contra-indicada a função exercida anteriormente a seus benefícios, bem como as atividades braçais que requeiram sobrecarga de membros superiores. Está apto a desempenhar as últimas atividades exercidas na reclamada realizando limpeza das peças. (grifei)

Sendo assim, configurado está o dano sofrido pelo autor por força da incapacidade laborativa que lhe acomete de forma definitiva.

No que tange ao nexo causal, tal elemento sequer foi objeto de controvérsia nos autos, tendo a reclamada admitido na contestação que o reclamante padeceu de doença de origem ocupacional, apesar de ter negado a culpa na hipótese.

Além disso, insta salientar que a matéria já foi objeto de outras ações ajuizadas pelo reclamante – uma em face do INSS, visando à obtenção de auxílio-doença acidentário, e outra em face da mesma reclamada, visando à reintegração ao emprego –, ocasião em que foi reconhecida, em perícia realizada nos dois processos, o liame entre a patologia do autor e as atividades por ele exercidas na reclamada (vide laudo pericial de fls. 45-50).

Por fim, quanto à culpa, entendo também que esta ficou configurada, diante da negligência da reclamada, que não observou os cuidados ergonômicos indispensáveis ao labor do reclamante, exigindo deste atividades incompatíveis com o seu quadro clínico.

Nesse sentido, transcrevo resposta do perito acerca da rotina de trabalho do autor antes da sua readaptação:

4) O Reclamante em suas atividades transportava peso com os membros superiores? Caso positivo qual o peso e qual a frequência desta atividade?

Nas atividades desempenhadas anteriormente aos seus benefícios previdenciários sim. Durante toda a sua jornada pegava peso que variava de 8 a 12Kg aproximadamente. (grifei)

Vale lembrar que o reclamante noticiou ao perito o início das dores no cotovelo e punho a partir de 2004, sendo certo que, somente ao final de 2005, quando ele retornou de benefício previdenciário, a reclamada o readaptou em função adequada à sua condição física (vide histórico clínico relatado à fl. 202).

Como se não bastasse, outra não foi a constatação extraída da perícia realizada na reclamação trabalhista, de autos n.º XXXXX-30.2006.5.17.0006, conforme trecho da sentença proferida naquele processo, in verbis:

Ao exame das condições de trabalho, o perito relatou que “observou atividades que exigem do obreiro, a manutenção, durante a maior parte do período de realização, dos membros superiores acima do nível dos ombos e adoção de posturas anti-ergonômicas de membros superiores”. Essa observação foi feita enquanto um paradigma executava suas atividades. Examinando-o clinicamente, o perito constatou, ainda, “força muscular diminuída no membro superior direito... doloroso à compressão, apresentando tremores involuntários”. E conclui que, após o exame clínico e das condições de trabalho, ficou convencido de que há nexo de causalidade entre a patologia apresentada pelo autor e as atividades por ele desenvolvidas na empresa. Reconhece a perícia, ainda, que o autor tem problemas de coluna de origem degenerativa, mas que isso não foi determinante para o estabelecimento do nexo causal. (fl. 21-v)

Sendo assim, presentes o dano, o nexo causal e a culpa, reputo correta a sentença que reconheceu a responsabilidade civil extracontratual da ré, na forma do art. 927, c/c 186 do CC/02, cabendo a esta reparar os prejuízos morais e materiais sofridos pelo autor, os quais serão analisados em tópico próprio.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

2.2.3. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO

Insurge-se a reclamada em face da sentença que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Sustenta a recorrente que a dor sofrida pelo autor não configura dano moral. Alega, ainda, que o montante indenizatório fixado pelo juízo de origem destoa da razoabilidade. Diante disso, pleiteia a exclusão ou, sucessivamente, a redução da condenação em comento.

Sem razão.

Primeiramente, não há que se questionar o dano moral sofrido pelo autor, o qual se encontra permanentemente com sua capacidade laborativa comprometida, fato que, por si só, já revela abalo aos direitos de personalidade do reclamante passível de reparação civil – em especial à sua integridade física.

Ademais, vale lembrar que o dano moral configura-se in re ipsa, sendo desnecessária a comprovação do efetivo prejuízo sofrido, eis que este é presumido em razão do ocorrido.

No que tange ao valor da indenização, deve este ser fixado em quantia inibidora à prática de novos atos semelhantes, com o objetivo de desencorajar o ofensor a realizar novas práticas lesivas, enquanto para a vítima a recepção da indenização visa compensar o ataque a seus direitos de personalidades.

Quando o dano moral é transformado em pecúnia, visa ao alcance de duplo sentido, quais sejam: compensar a vítima do mal sofrido e aplicar ao ofensor uma pena, levando-se em consideração a conduta social da vítima e o grau de culpabilidade do agente.

O dano moral é, em sua expressão mais completa, verdadeiramente irreparável, porque a honra não tem preço. Entretanto, tal constatação não importa em admitir que possa se locupletar moralmente o autor da ofensa, à custa da violação de um dos bens supremos do homem. Inestimável é o valor desse bem, não a reparação do dano a ele causado, cujo valor pode ser estimado com atendimento à extensão do dolo e à condição pessoal da vítima, pese embora o fato de que, por mais alta que seja a expressão monetária dessa reparação, nunca reporá o bem lesado.

GEORGES RIPERT salienta, a propósito: "não que as vítimas fiquem satisfeitas ou consoladas com o pagamento; o que visa a condenação é a punição do autor - tem caráter exemplar e não indenizador".

Tal caráter de exemplo e sanção é, na espécie, fundamental. Deve-se punir pela transgressão cometida e educar para que isso não seja repetido e que outras empresas não ajam da mesma forma. Enfim, servir como um estimulante negativo da conduta realizada pela ré, não podendo, todavia, ser de tal monta que importe em enriquecimento ilícito do autor.

Pois bem, diante das considerações acima, reputo razoável a fixação da indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), conforme arbitrado na sentença.

Ressalto que o montante indenizatório em questão leva em conta a grande capacidade financeira da reclamada – cujo capital social ultrapassa a quantia de R$280.000.000,00 (duzentos e oitenta milhões de reais), segundo consta do documento de fl. 83 –, bem como visa a atender a finalidade pedagógica da condenação, incentivando a reclamada a adequar as condições de trabalho dos demais empregados.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

2.2.4. DANO MATERIAL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA

Assim decidiu o juízo de origem:

O dano material a ser indenizado no caso em tela refere-se à perda de capacidade laborativa do autor, que foi parcial e não total. Aliás, vale salientar que o autor estava empregado quando da realização da perícia, trabalhando em atividade que exige esforça físico (fls. 165/166)

Considerando que não houve perda total ou parcial do membro superior, mas sim da força muscular utilizada nas atividades com sobrecarga e aplicando por analogia a tabela a SUSEP para cálculo de indenização, fixo que a perda de capacidade laborativa do autor foi de 15%.

Tendo em vista a idade do trabalhador na data do acidente, 37 anos, o valor pleiteado no item C e a perda de parte da capacidade laborativa, fixo a indenização por dano material em R$ 45.000,00, valor da data da prolação da sentença, que deverá sofrer os acréscimos legais a partir deste momento.

Insurge-se a reclamada em face da sentença, alegando que o reclamante está plenamente apto para o labor e que não sofreu prejuízo financeiro, pois percebeu seu salário em igualdade com os seus pares. Pleiteia, assim, a exclusão da condenação em comento.

Sem razão.

Como se sabe, o empregado que tem sua capacidade laborativa reduzida faz jus a receber indenização correspondente a uma pensão mensal proporcional à depreciação que ele sofreu.

Tal entendimento decorre da previsão contida no art. 950 do CC/02 que assim dispõe:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Outrossim, deve-se ter em mente que o direito em questão prevalece ainda que o empregado não sofra imediata redução salarial, na medida em que a diminuição de sua capacidade laborativa pode repercutir ao longo do tempo, com estagnação profissional, perda de oportunidades, ausência de promoção, indiferença do mercado, dentre outros efeitos

Diante disso, irrelevante o fato de o autor ter permanecido com os ganhos salariais equivalentes ao da época em que não manifestava sua doença, bastando a prova da redução da capacidade laborativa para que o empregado faça jus à pensão ora deferida.

In casu, estando demonstrado, por meio de perícia (vide item 2.2.2 do presente voto), que o reclamante se encontra permanentemente inapto para atividades que exijam sobrecarga dos membros superiores, reputo acertada a sentença que deferiu ao autor a indenização por dano material postulada na inicial.

No mais, ressalto que o reclamante não trouxe qualquer irresignação específica no que tange ao valor fixado pelo juízo de origem a título de dano material, sendo desnecessárias, portanto, maiores considerações a este respeito.

Pelo exposto, nego provimento.

2.2.5. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Questão já apreciada no acórdão de fl. 361, o qual negou provimento ao apelo patronal, mantendo a sentença que deferiu ao autor a assistência judiciária gratuita e condenou a ré ao pagamento dos honorários advocatícios.

2.2.6. HONORÁRIOS PERICIAIS

Recorre a reclamada pugnando pela reforma da sentença a fim de que recaia sobre o reclamante o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais, ao argumento de que foi ele o sucumbente da pretensão objeto da perícia.

Sem razão.

Primeiramente, ressalto que o entendimento por mim proferido no item 2.2.3 do acórdão de fl. 361 só se justificava perante a declaração da prescrição da pretensão obreira.

Uma vez reformada tal decisão pelo TST, mister se faz também retificar a análise feita por esta Turma a respeito dos honorários periciais, a fim de que seja mantida a sentença que impôs a ré o pagamento da verba em questão.

Isso porque, conforme se extrai do presente voto, foi a reclamada a sucumbente na pretensão relativa à incapacidade laborativa, objeto da perícia, incidindo, portanto, na hipótese o previsto no art. 790-B da CLT.

Pelo exposto, nego provimento.

3. CONCLUSÃO

ACORDAM os Magistrados da 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário da reclamada e, no mérito, negar-lhe provimento.

Participaram da Sessão de Julgamento do dia 03.03.2016: Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi (Presidente), Desembargadora Claudia Cardoso de Souza e Desembargador Marcello Maciel Mancilha. Procuradora: Maria de Lourdes Hora Rocha.

DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA
Relator