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6 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 01409001420035170007 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
RO 0140900-14.2003.5.17.0007
Partes
Recorrente: ORGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - OGMO, Recorrido: HERMES RIBEIRO DE OLIVEIRA
Publicação
13/10/2004
Relator
JUÍZA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 01409.2003.007.17.00.6

RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente:

ORGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - OGMO

Recorrido:

HERMES RIBEIRO DE OLIVEIRA

Origem:

7.ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ES

Relatora:

JUÍZA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

Revisor:

JUIZ GERSON FERNANDO DA SYLVEIRA NOVAIS

EMENTA

LEI 8.630/93 – INDENIZAÇÃO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO INDEVIDA - EXTINÇÃO POR APOSENTADORIA E ALÉM DO PRAZO PREVISTO NA LEI. Registro extinto por aposentadoria e cancelamento de registro operado após o prazo previsto no art. 58 da Lei 8.630/93 não ensejam à percepção da Indenização prevista no inciso I, art. 59 da Lei em comento. Inteligência dos artigos 27, § 3º , art. 58, art. 59,I, art. 61, parágrafo único da Lei 8.630/93. Dou provimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

  1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamado, em face da r. sentença de fls. 122/125, proferida pela MM. 7ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor.

Razões recursais às fls. 126/144, pugnando pela reforma do julgado alegando preliminarmente nulidade da sentença por decisão extra petita pois o MM. Juiz deferiu indenização baseada em analogia àquela prevista no art. , XXXIV, da Constituição Federal de 1988; preliminar de carência de ação; e no mérito pugnando pela prescrição da pretensão autoral e pela improcedência do pedido autoral, inclusive quanto ao deferimento de honorários advocatícios e à concessão da assistência judiciária gratuita.

Depósito recursal e custas processuais recolhidas conforme fls. 145/146, respectivamente.

Contra-razões às fls. 149/154, pugnando pelo afastamento das preliminares apresentadas pelo recorrente, e pela manutenção da sentença de 1º Grau.

Parecer do Ministério Público do Trabalho à fl. 204 oficiando pelo prosseguimento do feito, pelo conhecimento do apelo e pela procedência do mesmo. do autor, e pelo provimento ao apelo adesivo do réu.

  1. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos, conheço do recurso ordinário, e por tempestivas, considero das contra-razões.

    1. DAS PRELIMINARES

      1. DA NULIDADE DA SENTENÇA – DECISÃO EXTRA PETITA

O autor, trabalhador portuário avulso (estivador), afirmou, em sua peça exordial, que se aposentara desde 25-11-98, continuando a laborar normalmente até o dia 17-02-03, quando recebeu uma correspondência do OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra), avisando que a partir de 21-02-2003 o seu contrato estaria extinto com base no § 3º do artigo 27 da Lei 8630/93 e ofício GRFTM/DRT/ES – 0001/99.

Aduziu que desde a data mencionada não pode mais exercer o seu labor, mas que tampouco compareceu ao OGMO para dar baixa em seu registro, pois não concordou com a situação, pois a seu entender a Lei 8.630/93 lhe asseguraria a permanência do registro ou não, pois antes de 1990 já era registrado, e a lei teria lhe assegurado inclusive o direito à indenização e ao saque do FGTS caso requeresse seu desligamento.

Assim, requereu o cancelamento de seu registro e a percepção da indenização nos moldes previstos no artigo 59, I, II da lei 8.630/93.

Requereu ainda, sob os mesmos fundamentos, em tutela antecipada, o saque do saldo do FGTS de sua conta vinculada.

A reclamada contestou argüindo preliminar de carência de ação, e no mérito aduziu que o pedido era contrário aos termos da Lei 8.630/93, transcrevendo o art. 27, incisos I e II e os arts. 54 e 55 e seu parágrafo único.

O MM. Juiz a quo, fundamentando em que o registro do reclamante junto ao OGMO dera-se por cancelamento por iniciativa do reclamado, pois mesmo o autor tendo anteriormente se aposentado, continuou a laborar após sua aposentadoria por mais de quatro anos, e que a questão colocada era saber se em caso de cancelamento por iniciativa do OGMO seria devida uma indenização, e ainda que a indenização prevista no art. 59, I, da Lei 8.630/93 teve duração limitada ao ano de 1994, como disposto no art. 58 da Lei supracitada, concluiu que, a rigor, não se trataria da indenização prevista naquela Lei, mas que não seria possível admitir extinção de relação de trabalho, promovida unilateralmente pelo tomador dos serviços, ser isenta de alguma indenização, por decorrência da norma constitucional prevista no inciso I, c/c inciso XXXIV, ambos do art. da Constituição Federal, e que mencionada indenização vem sendo, provisoriamente, a quinze anos, paga com base no art. 10, I do ADCT-CF, e assim, deferiu a indenização prevista na Lei 8.630/93 em seu artigo 59, inciso I, por analogia ao dispositivo constitucional

Insurge-se a reclamada quanto a este deferimento alegando que a decisão é extra petita, pois encontraria óbices nos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil, pois o Juiz não poderia conceder uma indenização por analogia àquela prevista nos incisos , I c/c XXXIV do art. da Constituição Federal após considerar que o Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário é indevido.

Sem razão a reclamada.

O pedido foi com base na Lei 8.630/93 e o Juiz a quo, ao fundamentar sua decisão, deixou claro que apenas a rigor não se trataria de aplicar a Lei 8.630/93 simplesmente e sim de deferir a indenização solicitada com base na lei citada por analogia àquela indenização prevista nos incisos I c/c XXXIV do art. da Constituição Federal. Analisou o pedido a partir do fato (desligamento do autor) e aplicou a lei conforme entendeu que esta subsumiria o fato relatado. Vale aqui o brocardo da mihi factum et dabo tibis jus.

Rejeito.

      1. DA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO

Recorre o reclamado aduzindo que haveria completa ausência de interesse processual, vez que o autor aposentara-se após a edição da Lei 8.630/93, aduzindo que o artigo 27, § 3º da lei citada determina que a aposentadoria após a sua promulgação determina a extinção do cadastro e do registro no OGMO.

Há carência de ação quando ausentes as condições da ação, quais sejam: legitimidade, interesse processual e possibilidade jurídica. No caso presente, referidas condições estão presentes, tendo em vista que a legitimidade se verifica no âmbito da meras alegações; o interesse processual na solução jurídica pleiteada que é necessária para corrigir o mal de que o autor se queixa e a possibilidade jurídica, na inexistência de vedação no ordenamento jurídico do direito pleiteado. O que se verifica é que as alegações que o recorrente utiliza nesta prefacial remetem-se ao mérito da decisão hostilizada, que deve ser analisado para ser verificado se deve ou não ser mantida a r. Sentença a quo.

Rejeito a preliminar.

2.3. MÉRITO

      1. DA PRESCRIÇÃO ALEGADA

Rejeita-se a prejudicial apresentada pelo recorrente, pois a prescrição prevista no Art. , XXIX, da Constituição Federal é taxativa em iniciar a contagem do prazo prescricional a partir da extinção do contrato de trabalho e a hipótese de aplicação de prescrição trazida pelo reclamado é completamente diferente, reportando-se ao mérito da aplicação ou não da norma invocada pelo autor e não ao seu direito de ação.

Registre-se que a ação foi ajuizada em 13-08-03 e o contrato extinguiu-se em 21-02-03, fato incontroverso.

Nego provimento.

      1. DO ADICIONAL DE INDENIZAÇÃO PORTUÁRIA

Alega o recorrente não ser devida a indenização prevista no art. 59, I, da Lei de Modernização dos Portos pois a aposentadoria do autor implicaria na extinção do seu registro, como previsto no § 3º da Lei 8.630/93, e que embora a aposentadoria tenha ocorrido em 1998, apenas em 2003 o OGMO teve acesso a esta informação. Assim, atendendo aos ditames da Lei, somente em 2003 promoveu o cancelamento do registro do autor, decorrente da própria iniciativa deste em aposentar-se. Aduz que somente aos trabalhadores avulsos que requereram o cancelamento de seu registro até 31 de dezembro de 1994 é que teriam direito ao adicional pleiteado nos termos da lei. Assim, aduz o recorrente, inexiste ato ilegal ou discriminatório ou ilícito praticado pelo OGMO. Alega ainda que o Adicional de indenização do Trabalhador Portuário Avulso, criado pela Lei. 8.630/93 foi recolhido pelos Operadores Portuários diretamente no Banco do Brasil, a crédito do Fundo de Indenização do Trabalhador Portuário e como gestor do fundo coube ao Banco do Brasil o pagamento das indenizações devidas, diretamente aos trabalhadores que optassem pelo cancelamento dos respectivos registros, cabendo ao OGMO apenas comunicar ao Banco do Brasil os trabalhadores que requeressem o cancelamento do registro, até 31 de dezembro de 1994, prazo estabelecido pela lei, na forma dos artigos 58, 59 e 61 da Lei em comento.

Para o deslinde da controvérsia, transcrevemos a seguir os dispositivos da Lei 8.630/93 aplicáveis, verbis:

Art. 27. O órgão de gestão de mão-de-obra:

I- Organizará e manterá cadastro de trabalhadores portuários habilitados ao desempenho das atividades referidas no artigo anterior;

II- Organizará e manterá o registro dos trabalhadores portuários avulsos;

§ 1º- A inscrição no cadastro do trabalho portuário dependerá exclusivamente, da prévia habilitação profissional do trabalhador interessado, mediante treinamento realizado em entidade indicada pelo órgão de gestão de mão de obra.

§ 2º- O ingresso no registro do trabalhador portuário avulso depende de prévia seleção e respectiva inscrição no cadastro de que trata o inciso I deste artigo, obedecidas a disponibilidade de vagas e a ordem cronológica de inscrição no cadastro.

§ 3º- A inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário extinguem-se por morte, aposentadoria ou cancelamento.

Art. 54. É assegurada a inscrição no cadastro de que trata o inciso I do art. 27 desta Lei aos atuais integrantes de forças supletivas que, matriculados, credenciados ou registrados complementam o trabalho dos efetivos.

Art. 55. É assegurado o registro de que trata o inciso II do art. 27 desta Lei aos atuais trabalhadores portuários avulsos matriculados, até 31 de dezembro de 1990, na forma da lei, junto aos órgãos competentes, desde que estejam comprovadamente exercendo a atividade em caráter efetivo desde aquela data.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não abrange os trabalhadores portuários aposentados.

Art. 58. Fica facultado aos trabalhadores avulsos, registrados em decorrência do disposto no art. 55 desta Lei, requererem ao organismo local de gestão de mão-de-obra, no prazo de até 01 (um) ano contado do início da vigência do adicional a que se refere o art. 61, o cancelamento do respectivo registro profissional.

Parágrafo único.( Omissis)

Art. 59. É assegurada aos trabalhadores portuários avulsos que requeiram o cancelamento do registro nos termos do artigo anterior:

I – Indenização correspondente a Cr$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de cruzeiros) a ser paga de acordo com as disponibilidades do Fundo previsto no art. 64 desta Lei;

II – (Omissis)

§ 1º (Omissis)

§ 2º (Omissis)

§ 3º(Omissis)

Art. 61. É criado o Adicional de Indenização Portuária do Trabalhador Portuário Avulso – AITP destinado a atender aos encargos desta indenização pelo cancelamento do registro do trabalhador portuário avulso, nos termos desta Lei.

Parágrafo único. O AITP terá vigência pelo período de 4 (quatro) anos, contados do início do exercício financeiro seguinte ao da publicação desta Lei.

Nos termos do art. 61, parágrafo único, o AITP teve vigência durante os anos de 1994 a 1997. Pelo artigo 58 era facultado ao trabalhadores avulsos, no prazo de até 1 ano após o início da vigência do AITP (portanto até 31-12-94), requerer o cancelamento do registro e o art. 59, I, assegurava a indenização pleiteada pelo autor àqueles trabalhadores portuários avulsos que requeressem o cancelamento do registro nos termos do artigo anterior. O autor não requereu o cancelamento de seu registro até 31-12-94, e somente teve seu registro extinto por aposentadoria, como previsão contida no § 3º do artigo 27 (doc. fl. 16).

São dois os fundamentos pelos quais entendo não ser devida a indenização pleiteada pelo autor. A uma pois a extinção do registro operada foi em decorrência da aposentadoria do autor conforme previsão legal (art. 27, § 3º) e por este motivo não há previsão de pagamento da indenização pleiteada. A duas, pois mesmo que considerássemos ter a presente ação o condão de suprir o requerimento de cancelamento do registro do autor, tal requerimento não atenderia ao prazo previsto nos dispositivos mencionados, não atendendo portanto também a este requisito legal.

Registre-se que embora sustente que a aposentadoria expontânea não extingue o contrato de trabalho, o entendimento não se aplica ao trabalhador avulso.

A lei, neste aspecto, rege a matéria.

Enquanto o art. 49, I , da Lei 8.213/91 estabelece a não extinção, o avulso tem a extinção expressamente determinada no art. 27, § 3º, da Lei 8.630/93.

Assim, dou provimento para afastar a indenização prevista no art. 59, I da Lei 8.630/93.

        1. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ante a improcedência do pedido, resta também provido o recurso quanto aos honorários advocatícios.

A reclamada recorre quanto ao deferimento dos honorários advocatícios ao autor.

O reclamante está assistido por advogado particular.

A verba honorária somente é devida nesta Especializada quando presentes os requisitos da Lei 5584/70.

O artigo 133 da Constituição Federal não revogou o ius postulandi das partes, apenas reiterou o que já previa a Lei 4215/63, quanto à indispensabilidade do advogado à administração da Justiça.

Conseqüentemente, incumbe à parte arcar com as despesas de honorários de advogado contratado facultativamente.

Tal entendimento foi corroborado pelo STF, vez que, mediante a ADIM 1127-8, suspendeu a eficácia do artigo , da Lei 8906/94, e, também, pelo TST, através do Enunciado 329.

Dou provimento.

2.3.2.3. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

A reclamada recorre quanto ao deferimento da assistência judiciária gratuita ao autor.

O reclamante não está assistido pelo Sindicato.

No Processo do Trabalho, há diferença da assistência judiciária gratuita da simples isenção de custas, tanto que o artigo 790, § 1º menciona "Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas..." (grifo nosso) e o caput do artigo 790-A "São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários da justiça gratuita..." (grifo nosso).

É certo que essa distinção nem sempre é nítida na redação dos artigos 790, § 3º e 790-B.

Porém, a CLT nem sempre é extremamente técnica, valendo-se o intérprete dos métodos teleológicos e sistemático e não o meramente gramatical.

Logo, os beneficiários da assistência judiciária gratuita, na acepção mais ampla, que envolve também os honorários advocatícios, são os que preenchem os requisitos da Lei 5.584/70: assistência por Sindicato de Classe e percepção de remuneração igual ou menor que o dobro do salário mínimo ou impossibilidade de demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Os demais, mesmo não assistidos por Sindicato, são beneficiários da "justiça gratuita", numa acepção mais restrita (prevista no art. 790, § 3º, da CLT), importando somente na isenção de custas.

A sucumbência, ante o provimento do recurso do réu, foi do autor, que comprovou não poder demandar sem prejuízo de seu sustento (fl. 18). O benefício deferido na r. sentença deverá ser mantido quanto à isenção das custas, logo o autor não terá que paga-las.

Nego provimento.

Mantido o valor da condenação, com inversão do ônus da sucumbência, dispensado o reclamante.

  1. CONCLUSÃO

A C O R D A M os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar todas as preliminares argüidas e dar provimento parcial ao apelo para excluir da condenação o adicional de indenização portuária e os honorários advocatícios. Invertido o ônus da sucumbência. Custas, pelo reclamante, dispensado.

Vitória - ES, 27 de setembro de 2004.

JUÍZA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI
Relatora

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