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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00003226320175170151 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0000322-63.2017.5.17.0151 - 15/10/2018 (Ac. 0/0) 30/10/2018 10:47

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

Identificação - 20

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000322-63.2017.5.17.0151 (RO)

RECORRENTES: ADEMIR FRANCA DE AMORIM, SAMARCO MINERACAO S.A.

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: DESEMBARGADOR JAILSON PEREIRA DA SILVA

EMENTA

TRABALHADOR INCAPACITADO. DISPENSA. NULIDADE. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AOS SALÁRIOS. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INDENIZAÇÃO. DOENÇA DEGENERATIVA. AGRAVAMENTO. CONCAUSA. É nula a dispensa do trabalhador incapacitado para o trabalho em razão de agravamento da patologia ocorrido em função das condições em que labor é executado. A doença degenerativa, agravada com a atividade laboral no desempenho dessa atividade, dá ensejo ao pagamento de indenização por danos morais, dado o reconhecimento da relação de concausalidade.

1. RELATÓRIO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO (1009), sendo partes as acima citadas.

Trata-se de recursos ordinários interpostos pela reclamada e pelo reclamante, por meio dos quais se insurgem em face da r. sentença (ID c788a12), complementada pela r. decisão (ID bbcd45a), proferidas pela MM. 1ª Vara do Trabalho de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Razões recursais da reclamada (ID. 7c698ee), suscitando a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional e postulando a reforma da decisão no que tange ao reconhecimento da doença ocupacional, quanto à determinação de reintegração no emprego dela decorrente e indenizações por danos morais e materiais.

Comprovante do depósito recursal e do recolhimento das custas processuais juntados aos autos (ID. d85c254).

Razões recursais adesivas do reclamante (ID b8e74d4), pleiteando a reforma da r. sentença no que tange ao termo inicial do pensionamento e incidência de IR sobre a pensão deferida.

O reclamante apresentou contrarrazões ao apelo patronal (ID. 9035a84), pugnando pelo não provimento do recurso.

Contrarrazões da reclamada (ID. 7fdc7e2).

Em atendimento à Consolidação dos Provimentos da CGJT, não houve remessa dos autos ao Ministério Público para emissão de parecer.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. ADMISSIBILIDADE

Conheço os recursos interpostos pelas partes, porquanto presentes os pressupostos processuais de admissibilidade recursal.

Porque tempestivas, considero as contrarrazões reciprocamente ofertadas.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

2.2. MÉRITO

2.2.1. RECURSO DA RECLAMADA

2.2.1. Nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional

A reclamada se insurge em face do deferimento da antecipação dos efeitos da tutela determinada por sentença. Aduz que a decisão deve ser anulada por negativa de prestação jurisdicional, "ante contrariedade entre a r. sentença e as provas produzidas nos autos."

D.m.v., tecnicamente equivocados os argumentos, uma vez que a negativa de prestação jurisdicional se dá quando o julgador deliberadamente deixa de enfrentar questão necessária à solução da demanda, o que não ocorreu no presente caso.

Por ter argumentado a parte que a sentença é contrária às provas dos autos, é imprescindível a apreciação do mérito, motivo pelo qual não se acolhe a preliminar nulitória.

Com efeito, como é sabido, não estando a parte satisfeita com o resultado do julgamento, deve ela lançar mão do remédio jurídico adequado e disponível no sistema processual brasileiro, no caso, o presente recurso ordinário.

Assim, cabe a esta instância rever os elementos de convencimentos produzidos nos autos, e, se for o caso, reformar a sentença originária, mas não decretar a nulidade do julgado.

Registra-se, ainda, que, nos termos do art. 489, § 1º, IV, o dever de enfrentamento dos argumentos deduzidos pela parte, diz respeito a todos àqueles que seriam, em tese, capazes de infirmar a conclusão adotada. No caso dos autos, as alegações da reclamada foram rechaçadas pela conclusão alcançada na sentença de acordo com o entendimento do Juízo acerca da prova produzida.

Logo, não resta configurada a negativa de prestação jurisdicional ou a nulidade por ausência de fundamentação.

E, ainda que estivessem configuradas, o CPC/2015 prevê o saneamento do vício, de forma originária, pelo órgão ad quem, de acordo com o art. 1.013, § 3º, III, daquela norma. Ou seja, mesmo neste caso, não haveria invalidade a ser decretada.

Rejeito.

2.2.2. Reconhecimento da doença ocupacional. Concausa. Reintegração no emprego. Indenizações por danos morais e materiais. Pensionamento. Marco inicial (matérias comuns nos apelos, análise conjunta)

O Reclamante narrou, em sua inicial, que após oito anos de labor na reclamada sofreu redução na capacidade auditiva e lesão na coluna. Relatou que foi dispensado em função das patologias, ocorrendo violação aos arts. 93 e 118 da lei 8.213/91, bem como à Convenção 158 da OIT.

A reclamada se defendeu negando, em suma, a relação das doenças desenvolvidas com o trabalho desempenhado e adesão voluntária do autor ao programa de aposentadoria da empresa (ID. b48a71d).

Acolhendo as conclusões do perito judicial, o MM. Juízo de origem entendeu configurada a concausa e a responsabilidade da reclamada pelo agravamento da doença na coluna do reclamante, e, consequentemente, pela nulidade da dispensa porque o autor se encontrava incapacitado de exercer suas atividades no momento da dispensa, verbis:

"Reintegração

O Reclamante alega que foi admitido em 02/01/2008 e dispensado sem justa causa em 24/08/2016. No entanto, afirma que a dispensa foi nula e pede a reintegração ao emprego.

Isso porque por ocasião da dispensa estava incapacitado para o trabalho em razão de doenças ocupacionais (perda auditiva e problemas na coluna). Invoca em seu favor a Convenção n. 158 da OIT, bem como os artigos 93 e 118 da Lei 8213 / 1991.

A Reclamada alega que o Reclamante se encontra apto para o trabalho, que suas enfermidades não têm relação com trabalho e que ele aderiu voluntariamente ao programa de aposentadoria da empresa, não existindo nulidade em sua demissão.

Com razão o Reclamante.

Em 27/06/2016, o Reclamante requereu a adesão ao programa de desligamento voluntário instituído pela Reclamada (id ed0c277 - Pág. 2). Em 30/06/2016, a Reclamada deferiu a adesão do Reclamante ao PDV e no dia seguinte ele teve ciência do deferimento (id ed0c277 - Pág. 1). Também em 01/07/2016 se deu a rescisão contratual (TRCT de id f3bb362 - Pág. 1).

Ao se manifestar sobre a defesa, o Reclamante narrou que"aderiu ao PDV em vício de manifestação da vontade, pois o próprio acordo coletivo que estabeleceu o PDV não foi elaborado para os empregados doentes. Como é a Reclamada quem realiza os exames médicos teria agido de má-fé.

Quanto à Convenção nº 158 da OIT, lembro que a garantia de emprego contra dispensa arbitrária ou sem justa causa tem sede constitucional (art. 7º, I) e exige a edição de lei complementar para que seja estabelecida, lei esta que ainda não foi editada pelo Poder Legislativo. A Convenção não supre a ausência de Lei Complementar. Nesse sentido, transcrevo acórdão do TST:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO 158DA OIT. 1. A teor da OJ 118/SDI-I do TST, não obstante a falta de registro expresso, no acórdão regional, acerca dos arts. , I, da Constituição da República e 10 do ADCT, invocados na revista, não há como serem tidos por não prequestionados, diante da existência de tese explícita, no acórdão regional, sobre a matéria neles vertida, qual seja, a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Configurada a má aplicação da Súmula 297, I, do TST, merece conhecimento o recurso de embargos, violação do art. 896 da CLT. 2. A proteção instituída na Convenção 158 da OIT,contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, subordina-se, a teor do seu artigo 10, às modalidadesadmitidas pelo direito interno do Estado signatário. O Plenário do STF, em decisão liminar, proferida nos autos da ADIN 1.480-DF, condicionou a constitucionalidade da Convenção 158 da OIT a interpretação compatível com os arts. 7º, I, da Lei Maior e 10 do ADCT, respeitada a reserva de lei complementar aí exigida, insuscetível de substituição por tratado internacional que, incorporado ao direito interno, assume posição hierárquica de lei ordinária. Ao julgamento de mérito, referida ADIN foi extinta, por perda de objeto, com a denúncia da Convenção pelo Estado Brasileiro em 20.11.1996. Na esteira do excelso Supremo Tribunal Federal, esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que o aludido tratado, ratificado pelo Brasil em 05.01.1995 e denunciado em 20.11.1996, enquanto vigente, revestia-se de natureza programática e eficácia limitada, conquanto dependente, a matéria nele disciplinada, de regulamentação por lei complementar, na forma do art. , I, da Constituição, de modo que sua recepção no direito pátrio não foi suficiente para garantir a permanência no emprego e autorizar comando de reintegração ou indenização, em caso de despedida sem justa causa-(TST-E-E D-RR-644813/2000.9, SBDI-1, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJU de 18/05/2007).

Registro que com o Decreto Presidencial nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996, houve a promulgação da denúncia, sob o argumento de incompatibilidade da Convenção n. 158 da OIT ao ordenamento jurídico nacional, e, por conseguinte, foi anunciado que a partir de 20 de novembro de 1997, o diploma convencional deixaria de vigorar no País. A inconstitucionalidade desse decreto foi arguida somente em 19/06/2007, por meio da ADIn n. 1625, que, até o momento, não teve julgado o seu mérito.

Em fevereiro de 2008, o Presidente da República encaminhou ao Congresso mensagem para nova ratificação da Convenção n. 158 da OIT. Em julho, do mesmo ano, na Comissão de Relações Exteriores, os parlamentares adotaram o parecer do deputado Júlio Delgado (PSB/MG) contrário à ratificação, por 20 votos a 1, sendo encaminhado pedido de arquivamento da mensagem presidencial à mesa da Câmara dos Deputados. De todo modo, repito que a Convenção nº 158 da OIT não respalda a tese de nulidade da dispensa.

Passamos à análise dos demais fundamentos do Reclamante.

Consta do laudo pericial o seguinte:

"O Periciando não apresenta Doença Ocupacional adquirida na Reclamada. Portador de Rebaixamento Auditivo Unilateral (orelha direita) pré-existente ao contrato laboral com a Empresa, conforme audiometrias anexas aos Autos. A Perda auditiva induzida por ruído é bilateral (simétrica), neurosensorial, com início nas freqüências de 6, 4 e/ou 3 Khz, progredindo lentamente às freqüências de 8000,2000, 1000, 500 e 250 Hz, após 10 a 15 anos de exposição estável a níveis elevados de pressão sonora.

O rebaixamento auditivo unilateral do periciando não se enquadra nas características de PAIRO, de acordo com o Comitê de Ruído e Conservação da Audição do" American College of Occupational Medicine "e, segundo o Comitê Nacional de Ruído e Conservação Auditiva.

Quanto à patologia ortopédica: Periciando portador de Doença Degenerativa de Coluna Vertebral, com evolução do quadro, quando comparadas as Ressonâncias Magnéticas (2013 e 2017), atingindo outros níveis da coluna lombar.

Como é uma doença degenerativa e progressiva, o avançar da idade cronológica, por si só, já é um fator de agravamento. No entanto, o trabalho desenvolvido na Reclamada, exigia esforço físico e postura incômoda (retirada de material que caía das esteiras transportadoras com enxada, pá e carrinho de mão), funcionando como fator de agravamento da patologia degenerativa já instalada.

Ausência de Incapacidade Laborativa. Redução parcial e permanente da capacidade laborativa para o labor executado na Reclamada, sob pena de agravamento da patologia degenerativa. Contra-indicado labor com posturas incômodas e elevação/transporte de cargas.

Possui formação técnica para desenvolvimento de funções administrativas/burocráticas, com condições de reabilitação profissional.

O Reclamante era operador de produção, laborava na remoção de sucatas, com pinturas, no manuseio de mangueira de água para limpeza, na limpeza de matéria prima que caía dacorreia transportadora com pá, enxada e carrinho de mão, apoiava o setor de manutenção, atuava na parada de usina, com organização e subida de materiais, inspecionava e trocava queimadores e apoiava outras áreas quando necessário.

O perito constatou que a perda auditiva já existia quando o Reclamante foi contratado, não tendo relação de causalidade com o trabalho, não possuindo características de doença ocupacional.

Já em relação a moléstia na coluna o perito concluiu pela concausa, pelo agravamento da doença degenerativa em razão das atividades desempenhadas na Reclamada que exigiam esforço físico e posturas incômodas (retirada de materiais que caiam das esteiras transportadoras com enxada, pá e carrinho de mão).

Quanto ao término do contrato de trabalho, a adesão do Reclamante ao plano de demissão incentivada não se refere à sua aposentadoria.

Ainda que o Reclamante tenha aderido voluntariamente ao plano de demissão incentivada, estamos diante da nulidade de sua demissão, pois no momento da dispensa ele apresentava redução parcial e permanente da capacidade laborativa para as funções desempenhadas na Reclamada em razão de doença degenerativa na coluna que foi agravada pelas condições em que o trabalho foi desenvolvido (com esforço físico e postura incômoda).

Na causalidade direta, o dano se origina exclusivamente do trabalho do empregado. Na concausalidade, o acidente de trabalho ou a doença ocupacional se relacionam a vários fatores, alguns ligados ao trabalho, outros não. No caso, o perito concluiu pela concausalidade.

O Reclamante no momento da demissão não podia desempenhar suas atribuições habituais que envolviam esforço físico e postura incômoda, sob pena de agravamento da patologia degenerativa na coluna, o que efetivamente ocorreu. Portanto, não podia ser demitido.

Assim, a dispensa foi nula.

Quanto à reintegração o artigo 118 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, prevê que ao segurado que sofreu acidente do trabalho é garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

A condição para fruir da garantia de emprego é o recebimento do benefício previdenciário" auxílio-doença acidentário ", o qual é pago pelo INSS ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias, ou seja, o auxílio-doença acidentário é devido após o 16º dia de afastamento (artigos 59 e 60 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991). Contudo, nos casos em que não há afastamento do trabalho e consequente percepção do auxílio doença acidentário há a estabilidade quando após a despedida é constatada, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

Nesse sentido é o teor do item II da súmula 378 do TST, em seu item II:

SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABA-LHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido o item III) - Res. 185/2012 - DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-I - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001).

(...)

O nexo concausal não descaracteriza a doença ocupacional. Apesar da existência de fatores causais extralaborais, como o é a doença degenerativa, o desempenho das atividades em posições incômodas e com esforço físico durante mais de oito anos na Reclamada, contribuíram para o agravamento da moléstia da coluna do Reclamante.

Sobre a concausalidade, o artigo 21, I, da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, dispõe que se equipara ao acidente do trabalho o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação.

No caso, houve concausalidade pois o trabalho contribuiu para a redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho outrora desempenhado. Em razão da equiparação ao acidente do trabalho, diante da concausa, tem-se que há a estabilidade provisória do Reclamante.

Cumpre destacar que o perito apontou a existência de formação técnica que possibilitaria ao Reclamante o desenvolvimento de funções administrativas, burocráticas, com condições de reabilitação profissional e a contra-indicação do trabalho em posturas incômodas e elevação / transporte de cargas.

A estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8.213/91 também rechaça a tese da Reclamada de que a adesão voluntária ao plano de demissão incentivada seria válida. Isso porque o termo de adesão ao programa de desligamento voluntário - PDV de id ed0c277 - pag 2 estabelece a necessidade de renúncia formal do empregado à estabilidade através de documento escrito de próprio punho, o que não foi apresentado pela Reclamada. Citamos parte do documento:

"Declaro que caso eu esteja em período de estabilidade legal ou previsto em acordo coletivo de trabalho e seja por minha livre e espontânea vontade a adesão ao PDV, terei de renunciar formalmente à estabilidade através de documento escrito de próprio punho."

Acolho em parte o pedido para declarar a nulidade da rescisão do contrato de trabalho entre o Reclamante e a Reclamada e para condená-la a reintegrar o Reclamante ao emprego e ao plano de previdência privada com o consequente pagamento dos salários vencidos e vincendos até a efetiva reintegração, incluindo o décimo terceiro, os reflexos no FGTS e recolhimento das contribuições previdenciárias complementares patronais, como era antes da demissão, observando-se a limitação física do obreiro ((impossibilidade de exercer atividades em posturas incômodas e com elevação / transporte de cargas).

Quanto à cota-parte obreira das contribuições previdenciárias não se pode imputá-las à Reclamada, portanto, deverão ser deduzidas dos salários vencidos e vincendos do Reclamante.

Pelo princípio da reparação integral do dano deverá ser observada a média dos últimos doze meses em relação as parcelas salariais variáveis pagas antes da demissão tais como horas extras, adicionais, etc.

Também com fulcro nesse princípio, reparação integral do dano, rejeito o pedido da Reclamada de readmissão, o que não incluiria os salários anteriores ao retorno do Reclamante ao trabalho.

O Reclamante também alega que se a Reclamada tivesse emitido a CAT e o encaminhado para o INSS teria sido reabilitado e se aplicaria o disposto no art. 93 da Lei 8.213/91.

Sem razão o Reclamante.

O art. 93 da Lei 8.213/91 é inaplicável ao caso, pois o Reclamante não foi admitido como deficiente e não foi reabilitado pelo INSS.

Também não se pode atribuir exclusivamente à Reclamada a ausência de reabilitação perante o INSS. Isso porque o § 2º do art. 22 da Lei nº 8.213/1991 permite que na falta de emissão da CAT por parte da empresa, a formalizem o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública. Portanto, o fato da Reclamada não emitir a CAT não inviabilizaria a concessão de benefício pelo INSS.

Além disso, ainda que a Reclamada emitisse a Comunicação de Acidente do Trabalho, isso não significaria que o INSS atribuiria ao Reclamante automaticamente a condição de reabilitado.

Logo, o Reclamante não preencheu os requisitos do art. 93 da Lei 8.213/91.

Contudo, como já fundamentado, houve nulidade da dispensa e há a estabilidade acidentária.

Quanto à vedação d...