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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00019002120175170132 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0001900-21.2017.5.17.0132 - 08/04/2019 (Ac. 0/0) 10/04/2019 21:01

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

GDSDDM - ALFM

RECURSO ORDINÁRIO (1009)

PROCESSO Nº 0001900-21.2017.5.17.0132 RO

RECORRENTES: ROWENA FERREIRA TOVAR E FUNDACAO EDUCACIONAL VALE DO ITAPEMIRIM - FEVIT.

RECORRIDO: FUNDACAO EDUCACIONAL VALE DO ITAPEMIRIM - FEVIT. E ROWENA FERREIRA TOVAR

RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO MENDES

EMENTA

JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. A demissão por justa causa constitui-se na pena mais grave que pode ser aplicada a um empregado, pois atinge diretamente sua honra e boa fama, sendo mister, para tanto, que a prática do ato ilícito trabalhista que a caracteriza seja cabalmente provado, encargo probatório este que é sempre do empregador. No caso, se inexiste prova que a Reclamante efetivamente abandonou o emprego, não há como aplicar a penalidade de que cogita o art. 482, i, da CLT. (Recurso desprovido)

1. RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pela Reclamada, assim como Recurso Adesivo interposto pela Reclamante, em face da r. sentença de ID. e4d5da8, complementada pela decisão de embargos de declaração de ID. c9b0c40, da lavra do MM. Juiz do Trabalho GEOVANY CARDOSO JEVEAUX, Titular da 2ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Nas razões recursais de ID. 7216a48, a Reclamada requer a reforma do julgado em relação ao abandono de emprego pela Reclamante.

Nas razões recursais de ID. 2f8c135, a Reclamante requer a reforma do julgado em relação às seguintes matérias: aviso prévio, multa do art. 467 da CLT e multa do artigo 477 da CLT.

Contrarrazões das partes, nos ID's 39161a1 e 1d10445.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. ADMISSIBILIDADE

Conheço do Recurso Ordinário, uma vez preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

2.2. RECURSO DA RECLAMADA

2.2.1. RESOLUÇÃO CONTRATUAL

Insurge-se a Reclamada contra a decisão de origem que declarou válida válida a resolução contratual de iniciativa da empregada, com marco temporal na data de distribuição da inicial (08.11.2017), porém sem efeitos pecuniários no período de suspensão dos efeitos do contrato de trabalho (01.02.2009 a 07.11.2017), o que impede que esse período seja considerado para cálculo de qualquer parcela trabalhista.

Aduz que a recorrida abandonou o emprego por conduta omissiva, ressaltando que a Reclamante que não tinha intenção de retornar ao trabalho após a licença pactuada.

Diz que consentiu o pedido formulado pela Reclamante de suspensão do contrato de trabalho por prazo determinado, sendo que após este prazo a Reclamante não retornou às suas atividades cotidianas.

Ressalta que, para caracterizar o abandono de emprego se fazem necessários dois requisitos: o objetivo, a real ausência do empregado ao trabalho pelo prazo superior a 30 (trinta) dias consecutivos e o, subjetivo, a intenção de não retomar o seu posto de emprego.

Alega que, embora a incumbência de demonstrar a existência do requisito subjetivo é do empregador, no caso dos autos não pode se revelar o único meio hábil a provar o animus de abandonar o emprego pela recorrida, enfatizando a necessidade de o empregado comunicar a intenção de retornar ao trabalho.

Analiso.

Na inicial, ajuizada em 08-11-2017, a autora informou que foi contratada em 01-08-2000, na função de Professora Universitária, e que em 2009, por questões de ordem familiar, precisou suspender sua sua atuação em sala de aula.

Narrou que a partir de 2010 não lhe foi disponibilizado trabalho, ou seja, qualquer hora aula.

Disse que, durante todo esse tempo, foi apenas convocada para participar de palestras esporádicas, como a que aconteceu na "IV SEMANA JURÍDICA", ocorrida no dia 18 de agosto de 2011, onde a mesma ministrou palestra na faculdade cujo tema foi: "Aspectos gerais da nova sociedade unipessoal de responsabilidade limitada" (Doc.anexo).

Na contestação (ID. 9eaf3f1), a Reclamada refere que em 01/02/2009, conforme Cláusula 18ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2008/2009, a Reclamante requereu a suspensão de seu contrato de trabalho, pelo prazo de 01 (um) ano, o que foi prontamente deferido.

Disse que após encerrado o período da licença, não houve comunicação da Reclamante no sentido de retornar a sua rotina de trabalho.

Ressaltou que a Reclamante rompeu o vínculo, por abandono, quando deixou transcorrer o prazo de afastamento sem comunicar sua intenção de retorno ao trabalho.

Muito bem.

A dispensa por justa causa é aquela que se materializa por uma falta grave cometida pelo empregado. O fato que enseja a dispensa deve ser consideravelmente grave para justificar o término, capaz de gerar a desestruturação da relação mantida entre as partes ante a quebra da confiança que existia. E também deve haver uma gradação da pena aplicada ao empregado, considerando a proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição.

Além disso, em face da mácula indelével que deixa na vida profissional do trabalhador, deve ser robustamente comprovada, com vistas a afastar qualquer hipótese de aplicação injusta e ilegal.

No presente caso, ambas as partes incorreram em erro. A Reclamada por deixar de atribuir turmas à Autora aulas para lecionar, além de convocá-la para retornar ao trabalho. A Reclamante, por sua vez, por comunicar a Reclamada a sua intenção de retornar ao trabalho após a licença.

Nesse aspecto, a sentença é judiciosa e merece ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais, com a devida vênia, adoto como razões de decidir (ID. e4d5da8):

2.1. Da Validade/Invalidade da Resolução Contratual de Iniciativa da Empregada

Os contratos têm causas naturais e acidentais para que se extingam ou terminem: as primeiras, localizadas no cumprimento da obrigação, ou mesmo na morte (pessoa física) ou na extinção (pessoa jurídica) de um dos obrigados; as últimas, consistentes em fatos imprevistos e inevitáveis (força maior, caso fortuito) e naqueles decorrentes de vícios de formação, inadimplemento culposo, acordo entre as partes ou mero rompimento unilateral. Nesses últimos casos, fala-se, respectivamente, em rescisão, resolução e resilição (distrato e declaração unilateral).

O contrato de trabalho encontra-se sujeito a essas mesmas regras doutrinárias, podendo ser rescindido, resolvido ou resilido quando ocorrentes as hipóteses fáticas que justifiquem tais modalidades de terminação.

A justa causa, para o empregador, assim como a "despedida indireta", para o empregado, se constituem exatamente na resolução do contrato de trabalho por uma das partes, em face de inexecução faltosa de obrigações contratuais ou legais assumidas por uma delas e não satisfeitas.

O pacto comissório, todavia, tem contornos distintos em seus efeitos no direito civil e no direito do trabalho. Enquanto que no primeiro apenas a condição resolutiva expressa autoriza a declaração auto-eficaz da resolução, fazendo depender a validade da declaração do pacto comissório tácito da interpelação judicial (art. 119 do CCB revogado e art. 474 do CCB em vigor), no direito do trabalho a declaração resolutória opera seus efeitos de forma imediata, independentemente daquela interpelação, seja o pacto expresso ou tácito (art. 483, § 3º, da CLT), consoante lição de Délio Maranhão (Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1991, Vol. 1, pp. 528-529), que assevera, inclusive, não poder tal hipótese de declaração resolutiva estar resumida aos estritos lindes da chamada "despedida indireta", porque esta teoria (pedido de "demissão" forçado pelo empregador) é mesmo contrária à índole do instituto, verbis:

Nas decisões dos tribunais encontra-se, frequentemente, referência à denominada 'despedida indireta', isto é, à saída do empregado provocada por ato faltoso do empregador. Mas não há tal. A dispensa, como a demissão, juridicamente, são declarações de vontade visando a extinguir um estado jurídico, uma relação de direito. O que acontece, como dissemos..., é que a inexecução faltosa da obrigação, por qualquer das partes, dá à outra o direito de resolver o contrato, sendo que, no contrato de trabalho, a resolução contratual independe do prévio pronunciamento do juiz. A chamada dispensa indireta não é senão o ato que manifesta a resolução do contrato de trabalho pelo empregado, em virtude de inexecução contratual por parte do empregador (op. cit., p. 537).

A intervenção judicial limita-se a verificar a legitimidade ou não do exercício do direito potestativo de resolução, porque o fato que o justifica, em si, preexiste à sentença.

Como visto, qualquer uma das partes da relação jurídica material em liça podia ter declarado a resolução do contrato de trabalho, mas a Ré deixou para fazê-lo na contestação, depois que a Autora se valeu da faculdade do § 3º do art. 483 da CLT.

Por isso, a alegação de abandono de emprego é descabida e chega a ser patética.

Quanto à validade da declaração resolutória autoral, os atos de inexecução faltosa imputados à Ré são essencialmente omissivos: deixar de atribuir turmas à Autora para lecionar e convocá-la para retornar ao trabalho.

Com efeito, foi isso mesmo que ocorreu, mas a Autora também tem uma parcela de culpa nessa situação, porque em seu interrogatório deixou claro que o cansaço gerado por anos a fio (de 2000 a 2009) viajando de Vitória para Cachoeiro para lecionar, entre a sexta-feira e o sábado, foi o móvel de seu requerimento de suspensão dos efeitos do contrato de trabalho e parece pouco provável que em caso de convocação ela seria atendida, inclusive porque é fato notório no meio jurídico (art. 375 do NCPC) que a Autora é sócia de um dos escritórios de advocacia mais bem sucedidos do ES e decerto não dependia mais economicamente de seu emprego junto à Ré.

Mas se as omissões da Autora podiam em tese ser determinantes de uma resolução contratual, a Ré delas não se valeu a tempo para manifestar a declaração correspondente, por pacto comissório expresso (art. 482, I, da CLT), tendo antes a Autora feito a declaração expressa de resolução com a distribuição da inicial, também por pacto comissório expresso (art. 483, d, da CLT), porque atribuir trabalho a seu empregado é uma das principais obrigações do empregador.

Por isso, declara-se válida a resolução contratual de iniciativa da empregada, com marco temporal na data de distribuição da inicial (08.11.2017), porém sem efeitos pecuniários no período de suspensão dos efeitos do contrato de trabalho (01.02.2009 a 07.11.2017), o que impede que esse período seja considerado para cálculo de qualquer parcela trabalhista.

Considerando que a última remuneração recebida, em 01/2009, foi de R$ 4.482,59 (já deduzido 1/3 de férias pago naquele mês - id. b93d6fd), essa será a base de cálculo das verbas resolutórias, não havendo assim que se falar em atualização daquele valor, já que isso pressupõe ignorar o estado de suspensão dos efeitos do contrato de trabalho e fazer contar as correções do período sobre a remuneração.

Outrossim, o termo inicial do aviso prévio de que trata o § 4º do art. 487 da CLT deve ser contado da data de distribuição da inicial, porém sem acessio temporis do período de suspensão, o que implica na sua não proporcionalidade, já que em 01.02.2009 não estava vigente a Lei n. 12.506/2011, que não pode ser aplicada retroativamente em uma relação bilateral, sob pena de malferimento do inc. XXXVI do art. 5º da CF.

Assim, as verbas resolutórias devidas são as seguintes: 1) aviso prévio: R$ 4.482,59; 2) 13º de 2009 proporcional a 2/12 (1/12 de 01/2009 e 1/12 de 11/2017): R$ 747,09; 3) férias proporcionais de 2/12 (também 1/12 de 01/2009 e 1/12 de 11/2017, presumindo-se assim que as férias de que trata o art. 322 da CLT foram usufruídas e pagas nos períodos anteriores de férias escolares), acrescidas de 1/3: R$ 996,09; 4) multa de 40% do saldo do FGTS (calculada sobre o saldo informado no extrato de id. d27387a): R$ 18.756,95; 5) multa do § 8º do art. 477 da CLT, caso não haja o pagamento espontâneo das verbas no prazo de cumprimento desta Sentença (lembrando-se que o RO não tem efeito suspensivo): R$ 4.482,59.

Improcede porém o pedido de aplicação da pena prevista no art. 467 da CLT, diante da controvérsia surgida com a contestação.

Nego provimento.

Item de recurso

Conclusão do recurso

2.3. RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

2.3.1. AVISO PRÉVIO

Pugna a Reclamante pela concessão do aviso prévio de 90 dias e não de 30 dias como consignado na sentença de origem, fundamentando que jamais foi rescindindo o contrato de trabalho, atentando-se para o fato da CTPS ainda se manter sem a devida baixa.

Diz que o contrato de trabalho foi suspenso, a pedido da Recorrente, por questões de ordem familiar, no ano de 2009, sendo que a sugestão de suspensão do contrato de trabalho foi feita pela própria Recorrida à Recorrente, para que a mesma não se desvinculasse da instituição e retornasse, pois necessitava dos títulos e títulos e do nome da Reclamante naquela instituição.

Pugna pela incidência na espécie dos benefícios da Lei 12.506/2011 para o cálculo do aviso prévio, já que o mesmo ocorreu em 08/11/2017.

Alega que a rescisão do contrato de trabalho ocorreu em 08/11/2017, de forma que deve ser contemplada pelo dispositivo que dispõe sobre as regras de pagamento do aviso prévio a partir de 2011.

Sendo assim, merece reforma a sentença para que sobre o pagamento do aviso prévio considere 90 dias e não 30, como disposto na sentença.

Sem razão.

Como bem consignado na sentença de origem, o termo inicial do aviso prévio de que trata o § 4º do art. 487 da CLT deve ser contado da data de distribuição da inicial, porém sem acessio temporis do período de suspensão, o que implica na sua não proporcionalidade, já que em 01.02.2009 não estava vigente a Lei n. 12.506/2011, que não pode ser aplicada retroativamente em uma relação bilateral, sob pena de malferimento do inc. XXXVI do art. 5º da CF.

Assim, nego provimento.

2.32. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

Insurge-se a Reclamante contra a improcedência do pedido de condenação da ré ao pagamento da multa do art. 467 da CLT argumentando que as verbas rescisórias jamais foram pagas.

Assim, pugna pela concessão da multa.

Sem razão.

A multa do artigo 467 da CLT possui natureza processual, sendo devida em razão do não pagamento das verbas resilitórias incontroversas na primeira audiência.

Portanto, é preciso a ocorrência de fenômenos processuais atinentes à ausência de controvérsia acerca da postulação, bem como o não pagamento na primeira assentada, para que possa haver a incidência de tal sanção.

No caso em apreço, a multa não é devida, posto que, ao contrário do afirmado pela Reclamante, houve impugnação de todos os pedidos formulados na petição inicial, assim como rebatida a forma de ruptura do contrato de trabalho, tendo a reclamada sustentado ter havido dispensa por justa causa.

Assim, tem-se por indevida a multa do art. 467 da CLT.

Nego provimento.

2.3.3. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Recorre a Reclamante, outrossim, contra o indeferimento da multa do art. 477 da CLT, argumentando que o Reclamante faz jus à referida multa porque não houve pagamento das verbas rescisórias em tempo hábil.

Sem razão.

A controvérsia estabelecida acerca da forma de rescisão - o reclamante afirma ter havido rescisão indireta e a ré alega ter havido dispensa por justa causa - acaba por afastar a culpa do empregador pelo atraso na quitação das parcelas rescisórias, sendo indevida, por consequência, a multa do art. 477 da CLT.

Além disso, a questão se encontra superada pela Súmula 36 do E. TRT/ES, cuja hermenêutica seguiu a mesma direção, verbis:

"MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS OU VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDOS EM JUÍZO. CABIMENTO. O reconhecimento judicial de diferenças de parcelas rescisórias não implica o deferimento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, por ausência de previsão legal. Esta sanção é aplicável nas hipóteses em que for descumprido o prazo estabelecido no § 6º do dispositivo celetista e nos casos de inadimplemento quando o vínculo empregatício for reconhecido em Juízo."

Logo, nego provimento.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 08/04/2019, às 13h30min, sob a Presidência da Exma. Desembargadora Daniele Corrêa Santa Catarina, com a presença dos Exmos. Desembargadores Sônia das Dores Dionísio Mendes e Cláudio Armando Couce de Menezes, e presente o Ministério Público do Trabalho, Procuradora Maria de Lourdes Hora Rocha, por unanimidade, conhecer dos recursos e, por unanimidade, negar provimento ao apelo patronal; e, por maioria, negar provimento ao apelo da reclamante, nos termos do voto da Relatora. Vencido, no apelo da reclamante, quanto às multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Suspeição do Desembargador Jailson Pereira da Silva. Presença da Dra. Ana Paula Protzner Morbeck, pela reclamante.

Assinatura

SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO MENDES

DESEMBARGADORA RELATORA

VOTOS