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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00009418020165170004 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0000941-80.2016.5.17.0004 - 02/04/2019 (Ac. 0/0) 11/04/2019 17:38

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

gdgfsn-11

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 0000941-80.2016.5.17.0004 RO

RECURSO ORDINÁRIO (1009)

RECORRENTE: PATRICIA QUEIROZ MIOSSI

RECORRIDO: VALE S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR GERSON FERNANDO DA SYLVEIRA NOVAIS

EMENTA

NULIDADE DA DISPENSA. Tem-se por nula a dispensa imotivada quando demonstrado que ao tempo da demissão o empregado não se encontrava apto para o cumprimento do contrato de trabalho.

1. RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO (1009), sendo partes as acima citadas.

Trata-se de recurso ordinário do reclamante em face da r. sentença (Id 29f8137), da MM. 4ª Vara do Trabalho de Vitória, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial.

A reclamada, em recurso ordinário (Id. 4872fdc), pretende a reforma da sentença com relação à nulidade da dispensa, horas extras, sobreaviso e dano moral.

A reclamante, em razões recursais Id. 5dfd0f1, pugna pela reforma da sentença com relação à assistência judiciária gratuita, nulidade da dispensa, intervalo do artigo 384 da CLT, equiparação salarial, majoração da indenização por dano moral.

Contrarrazões (Id. 870de7e) da reclamante pela manutenção da sentença e da reclamada (Id. a025c35) aduzindo preliminarmente a ausência de interesse recursal da autora com relação à nulidade da dispensa e pretendendo o não provimento do recurso.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 CONHECIMENTO

2.1.1 PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA AUTORA POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

Aduz a ré em contrarrazões que não deve ser conhecido o recurso da autora com relação à nulidade da dispensa por ausência de interesse recursal.

Sem razão.

A sentença foi de parcial procedência, determinou-se a nulidade da dispensa apenas para declarar suspenso o contrato de trabalho "enquanto não deferida a alta médica e não cessar o benefício previdenciário".

Assim, presente o interesse recursal.

Rejeito.

Conheço do recurso ordinário da reclamada e do recurso ordinário da reclamante por presentes os pressupostos de admissibilidade.

2.2 MÉRITO

2.2.1 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

2.2.1.1 NULIDADE DA DISPENSA (análise conjunta com o recurso da autora)

Na inicial, a autora relata que foi admitida pela ré em 15 de junho de 2009 e dispensada em 14 de abril de 2016, com projeção do aviso prévio até 01 de junho de 2016, quando ocupava o cargo de assistente social. A autora foi contratada como deficiente física, em cumprimento ao determinado no artigo 93 da Lei nº 8.213/1991.

Afirma a reclamante que apresenta sequelas de poliomielite do membro inferior esquerdo e que a partir de 2014 começou a apresentar Síndrome Pós Pólio e quadro clínico de dificuldade de deambular, fraqueza muscular grave, fadiga, sofrendo quedas frequentes e muita dor na região pélvica e lombar. Junta laudos médicos em que constam:

Instabilidade Crônica Do Joelho (CID M23.5), Coxartrose (artrose do quadril) (CID M16), Síndrome Pós Pólio (CID G 14), Poliomielites paralíticas agudas, outras e não especificadas (CID A 80.3), Dorsalgia (CID M54), Outros transtornos do sistema nervoso central (CID - G96).

Alega que andava até 2 quilômetros dentro da área da empresa, mesmo com as restrições que possuía e em 23 de outubro de 2015 apresentou à médica do trabalho da empresa laudo médico esclarecendo sobre suas limitações e que então "deveria ter sido encaminhada para o chamado Comitê de Restrito, a fim de passar por procedimento de avaliação para determinar se estaria ou não apta a continuar trabalhando, mas isso não ocorreu", tendo sido dispensada em 14 de abril de 2016, quando se encontrava doente, com Síndrome Pós Pólio.

Argumenta a autora que a dispensa do trabalhador acometido de doença grave é presumidamente discriminatória, nos termos da Súmula nº 443 do TST sendo nula e, sucessivamente, pretendeu a declaração de nulidade com fundamento no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, uma vez que a reclamada não contratou outro empregado em condições análogas para ocupar o mesmo cargo.

A autora requereu a declaração da nulidade da dispensa e sua reintegração em função compatível com a atual capacidade laboral.

Em contestação, a ré afirma que a autora não possui doença ocupacional e jamais se afastou por qualquer acidente ou doença equiparada e a atividade da reclamada não demanda deslocamentos, suas atividades nunca exigiram grande esforço físico e o exame demissional atesta a capacidade da autora.

Informa a reclamada que desde 2004 firmou o termo de compromisso nº 283/2004, aditado em 2008, com o Ministério Público do Trabalho. Por meio de tal termo se comprometeu a contratar empregados deficientes e a realizar cursos de capacitação com pagamento de bolsas e admissão temporária. Alega que em substituição à autora contratou outra empregada também deficiente para a mesma gerência executiva da reclamante.

O juízo de origem proferiu decisão nos seguintes termos:

2.2 - NULIDADE DA DISPENSA

A autora narra que é portadora de graves sequelas decorrentes de poliomielite em membro inferior esquerdo. Relata que "A partir de 2014, a Autora começou a apresentar quadro clínico de dificuldade de deambular, fraqueza muscular grave, fadiga, sofrendo quedas frequentes e muita dor na região pélvica e lombar".

Afirma a autora que apesar de sua restrição ao caminhar, a reclamada a obrigava a realizar os atendimentos na área de pelotização, deslocando-se diariamente por 2 km. Em razão das dores que sentia, informa que se afastou trabalho em algumas oportunidades para tratamento fisioterápico, porém não houve melhora em seu quadro clínico. Informa que sofre de síndrome pós pólio, que consiste em distúrbio do sistema nervoso que se manifesta entre 15 a 50 anos após a doença original.

A autora informa que em 10.09.2015 apresentou laudo à médica do trabalho da ré informando acerca de suas condições de saúde. No entanto, não foi encaminhada ao comitê competente para avaliar sua aptidão ou não para o trabalho.

A autora assevera que é nula a rescisão contratual, uma vez que sua dispensa discriminatória, motivada pela grave doença que a acometia. Afirma que a situação fática é semelhante à hipótese tratada pela Súmula 443 do TST, o que enseja a declaração de nulidade da rescisão e sua imediata reintegração ao emprego.

Em pedido sucessivo, a autora requer seja reconhecida sua garantia provisória no emprego em virtude do disposto no art. 93, da lei 8.213/91.

A ré sustenta que a autora não padecia de qualquer doença no momento de rescisão contratual e não é portadora de doença decorrente de suas atividades laborais. Assevera que a reclamante jamais se afastou para gozo de auxílio doença acidentário. Relata que o atestado médico demissional indicou a aptidão da autora para o labor. Conclui que a autora não é titular do direito à garantia provisória no emprego. A ré ressalta que o quadro da reclamante está ligado à doença degenerativa.

Alega ainda que não há pedido de pagamento de indenização decorrente de estabilidade, razão pela qual o deferimento de tal parcela implicará em julgamento extra petita. Na hipótese de reintegração, a ré requer a compensação dos valores pagos na rescisão contratual.

Por fim, afirma a ré que o artigo 93 da Lei 8.213/91 não trata de hipótese de garantia provisória no emprego, mas de reserva de mercado aos portadores de necessidades especiais. Esclarece que cumpre a cota a que está obrigada, o que é demonstrado pelo TAC firmado com o MPT. Acrescenta que admitiu uma empregada substituta antes da dispensa da autora.

A prova pericial produzida nestes autos relatou que a autora é portadora de sequela motora por poliomielite e que atualmente sofre com doenças degenerativas e de quadril, que não a incapacitam para o trabalho e não possuem origem ocupacional (fl. 569).

O perito concluiu então que "A Pericianda não apresenta Incapacidade Laborativa no momento atual e na época da demissão (rescisão contratual)".

Ao responder os quesitos suplementares apresentados pela reclamante, o expert reiterou sua conclusão pericial, afirmando que "O trabalho da Pericianda é intelectual, portanto, sua deficiência física desde criança não interfere na realização de seu labor (fl.594).

Infere-se da sentença proferida nos autos do processo nº 0025542-48.2016.4.02.5050, que a conclusão acima transcrita é semelhante ao que concluiu o perito ortopedista que autuou na demanda previdenciária. Ambos os peritos informaram que a autora possui capacidade laborativa para exercer sua função de assistente social.

Consta nos autos que a reclamante também foi submetida a perícia com neurologista (nos autos do processo 0025542-48.2016.4.02.5050). A referida perícia concluiu-se que a autora possui aptidão para exercer a atividade habitual de assistente social, desde que sejam respeitadas as condições físicas impostas pela enfermidade; que tem capacidade motora diminuída, limitação para deambulação e inaptidão para atividades que exijam esforço físico e que a autora é capaz de trabalhar sentada e de desempenhar atividades burocráticas ou administrativas.

A partir das impugnações apresentadas ao laudo pericial naquela ação, o órgão jurisdicional convenceu-se acerca da incapacidade laborativa da autora. Explicitou em sua sentença que, ainda que demonstrada a possibilidade exercer atividades burocráticas e administrativas, o assistente social deve ter aptidão física para a realização de tarefas externas, sob pena de ser alijado do mercado. Asseverou que se a limitação física que acomete o trabalhador implica na redução significativa de sua produtividade ou exige sacrifícios extraordinários, com adaptações exageradas no modo de execução das tarefas, está caracterizada a incapacidade.

Diante disso, o M.M Juízo do 3o Juizado Especial Federal de Vitória concluiu que a autora faz jus ao auxílio-doença desde a data de seu requerimento administrativo, apresentado em 12.05.2016.

A referida decisão foi objeto de recurso, sendo confirmada pela turma recursal, que assentou que, não obstante a condição de PNE da autora, seus problemas de saúde se agravaram ensejando a incapacidade e o deferimento do auxílio doença, nos termos da parte final do § único do art. 59, da Lei 8.213/91.

Ante os termos da sentença acima mencionada, a reclamante peticionou a este Juízo afirmou que a concessão do benefício retroagiu à data em que ainda estava em vigor o contrato de trabalho da autora, o que enseja a sua imediata reintegração e o restabelecimento do plano de saúde.

Com razão a reclamante, consoante já ressaltado por este Juízo, na decisão de embargos de declaração de fls. 762-765. Tendo sido deferido o benefício previdenciário diante da incapacidade laborativa da autora, não há dúvidas que foi suspenso o contrato de trabalho da reclamante.

Frise-se que a suspensão ocorreu durante o curso do aviso prévio, que mesmo indenizado, integra o contrato de trabalho nos exatos termos do art. 487, § 1º da CLT e da OJ 82 da SDI-I.

Logo, em razão da suspensão do contrato de trabalho, a reclamada estava impedida de rescindir o vínculo.

O fato da doença não ter origem ocupacional, não implica na validade da dispensa efetivada pela ré, uma vez que naquela ocasião a autora estava incapacitada para o trabalho e obteve o beneficio previdenciário. Tampouco afasta essa conclusão a alegação da reclamada de que a sentença proferida na ação previdenciária não a alcança em razão dos limites subjetivos e objetivos da lide. Ora, conforme já ressaltado por este Juízo,"se o auxílio doença fosse concedido administrativamente, é certo que o contrato de trabalho seria automaticamente suspenso. O mesmo raciocínio ocorre no caso da presente demanda, em que a autora obteve, ainda que provisoriamente, a tutela em Juízo. O fato da concessão do auxílio doença ocorrer por decisão judicial não impede que todos os efeitos seja operados, inclusive sobre o contrato de trabalho firmado".

Pelo exposto, é nula a rescisão contratual. Confirmo no mérito a decisão proferida em audiência (fl. 762-765) que declarou"nula a dispensa ocorrida em 04.06.2016".

Deixo de determinar a imediata reintegração da autora ao emprego, tendo em vista que não há qualquer informação acerca do recebimento de alta médica dada pela autarquia previdenciária, sendo certo que a decisão proferida na ação judicial determinou o restabelecimento do auxílio doença por prazo indeterminado.

Dessarte, enquanto não deferida a alta médica e não cessar o benefício previdenciário, persiste o impedimento da rescisão contratual, devendo o contrato de trabalho permanecer suspenso.

Nesse interregno, deve a ré manter o plano de saúde, nos termos já explicitados pela decisão que deferiu a tutela de urgência requerida (fl. 764). A suspensão do contrato de trabalho implica na verdade na suspensão das principais obrigações das partes (a prestação de serviços e respectivo pagamento), permanecendo em execução algumas cláusulas acessórias, entre elas a que determina o fornecimento do plano de saúde, atentando-se ao fato de que é justamente nesse período que o empregado mais necessita do benefício.

Por todo o exposto, confirmo em todos os seus termos, a decisão que deferiu a tutela de urgência, declarou nula rescisão contratual e determinou o restabelecimento do plano saúde.

Ainda, considerando que por ora não há a possibilidade de reintegração ao emprego e que à autora foi reconhecido o direito de recebimento do auxílio doença comum desde o curso do aviso prévio, não há que se falar em pagamento de salários e demais vantagens vencidos e vincendos desde a data da dispensa.

Por fim, registro que a ré comprovou o restabelecimento do plano de saúde e a reclamante intimada para ciência não se manifestou (fl. 778).

Declarada nula a rescisão contratual, conforme razões acima expendidas, prejudicado o pedido de letra f.1.

A reclamada insurge-se contra tal decisão. Assevera que a decisão proferida pela Justiça Federal em desfavor do INSS (processo nº 0025542-48.2016.5.02.5050) não tem"o condão de impactar"a presente lide trabalhista, uma vez que a ré não fez parte do polo passivo assim, a absorção dos efeitos de tal ação ofende o direito à ampla defesa e contraditório, rompendo os limites da coisa julgada.

Aduz que os laudos periciais atestam a capacidade da reclamante e afirmam que o exercício da atividade laboral não gera risco de agravamento da moléstia, além de não haver nexo de causalidade entre a moléstia da reclamante e as atividades desempenhadas.

Argumenta ainda que o laudo produzido pelo perito oficial deve prevalecer sobre o do INSS, devendo ser reformada a sentença. Sucessivamente, pretende a observância da Súmula 371 do TST.

Por sua vez, a autora pretende a reforma da decisão de origem alegando que a reclamada não comprovou o cumprimento do artigo 93 da Lei nº 8.213/91. Somente foi comprovado o cumprimento do percentual de trabalhadores reabilitados ou deficientes até fevereiro de 2015, tendo a autora foi dispensada em abril de 2016.

Complementa que a reclamada, em defesa,"manifestou que provaria o cumprimento das cotas por meio de perícia, que sequer requereu a produção em audiência, preferindo se quedar inerte quanto à demonstração do fato obstativo ao direito da Recorrente".

Vejamos.

Nos termos do artigo 506 do CPC,"a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros".

No presente caso, entretanto, não se tratou de extensão dos efeitos da coisa julgada à ré, mesmo porque a sentença do juízo previdenciário não está em discussão nem determinou qualquer ação à ré.

O que se controverte é se a autora estava doente no momento da dispensa e se poderia, assim, ser dispensada pela ré. Controverte-se, ainda, se a ré cumpre o determinado no artigo 93 da Lei nº 8.213/91.

O juízo de origem entendeu que a autora estava em gozo de benefício previdenciário por incapacidade no curso do aviso prévio assim, estando o contrato de trabalho suspenso, não poderia ser rescindido. Declarou-se, portanto, nula a rescisão.

As provas dos autos demonstram inequivocamente que a autora estava doente no término do contrato de trabalho. O requerimento de auxílio doença foi apresentado ao INSS no curso do aviso prévio, em 12/05/2016.

Os documentos, em especial os laudos médicos, denotam que o diagnóstico de síndrome pós-pólio da autora data pelo menos de agosto de 2015 (Id. 5ab9b50 - pág 1 a 8). Destaco especialmente o documento (Id. 5ab9b50 - Pág. 7 -8), datado de setembro de 2015 que afirmou ser a doença da autora progressiva e orientou o uso de andador no serviço. Esse documento conta com o recibo da médica do trabalho da empresa.

O documento juntado pela perícia médica da reclamada esclarece o que vem a ser a síndrome pós-pólio (Id. 7faf7ff - Pág. 3-4):

Síndrome Pós-Poliomielite (SPP) - é uma desordem neurológica que acomete pessoas por volta dos 40 anos que, pelo menos 15 anos antes, foram infectadas pelo vírus da poliomielite e desenvolveram uma forma aguda ou inaparente da doença.

A principal característica da síndrome é a perda das funções musculares que tinham permanecido estabilizadas no intervalo entre a recuperação e o aparecimento dos novos sintomas.

O quadro é provocado pelo desgaste proveniente da utilização excessiva dos neurônios motores próximos daqueles que foram destruídos pelo poliovírus. Isso acontece porque, para compensar essa falta, apesar de também terem sido afetados, os neurônios sobreviventes passaram a enviar ramificações para inervar os feixes musculares comprometidos pela doença. Caracterizada por três sintomas principais: nova fraqueza muscular com ou sem fadiga, dor muscular e/ou articular. Outros sintomas podem estar presentes: cefaléia, aumento do peso corporal, dificuldade de deglutição e para controlar os esfíncteres; hipersensibilidade ao frio; distúrbios do sono; problemas respiratórios; depressão; ansiedade, problemas de memória.

O diagnóstico leva em conta os sinais da síndrome instalados há mais de um ano em pessoas que tiveram poliomielite no passado. A eletroneuromiografia pode ser um exame útil para avaliar alterações na inervação e ajudar a excluir a possibilidade de outras doenças degenerativas com sintomas semelhantes.

Não existe tratamento específico para a síndrome pós-pólio. A abordagem é sempre multidisciplinar, benéfico para todos os pacientes com história de poliomielite e inclui exercícios aeróbicos leves, de alongamento, de resistência com pouca carga, hidroterapia, orientação nutricional, assim como o uso de órteses (bengalas, muletas), de próteses, medicamentos para controle da dor e da ansiedade. A fisioterapia é um recurso essencial para ajudar a manter a função muscular; as orientações práticas para os principais problemas que podem ocorrer no dia a dia das pessoas que apresentam a SPP tem por finalidade melhorar a qualidade de vida.

Fontes: www.bio.fiocruz.br; www.institutogiorgionicoli.org.br; drauziovarella.com.br; http://www.institutogiorgionicoli.org.br/

A reclamante juntou aos autos, ainda, laudo médico assinado por especialista em cirurgia de coluna e datado de 02/05/2016 e, que consta que apresenta quadro compatível com Síndrome Pós-pólio e está incapacitada para sua atividade, devendo ser encaminhada com urgência para o neurologista(Id. 99afb16 - Pág. 3).

Em 05/05/2016 a médica neurologista atestou que a sequela da poliomielite da autora está evoluindo com" perda da força - Síndrome Pós-pólio "(Id. 99afb16 - Pág. 4).

Anteriormente, a autora havia sido afastada do trabalho por 90 (noventa) dias (Id. 99afb16 - Pág. 6). Constam ainda nos autos outros atestados de médicos diferentes com informações semelhantes.

Consta no laudo do perito do juízo:

Apresenta dificuldade de locomoção, maior após 2015, com o uso de muletas.

Reuniões mensais nas áreas operacionais (sala especifica).

Poliomielite com 01 ano de idade, com seqüela motora em membro inferior direito, com atrofia muscular e encurtamento de membro.

Após a gestação as dores se intensificaram.

Uso de 02 muletas canadenses para locomoção. Marcha dificultada. Instabilidade ao andar e fraqueza muscular.

Altura- 1,70

Peso- 85,800 kg.

Exames de imagem evidenciaram lesões degenerativas em joelhos e quadril.

Eletroneuromiografias identificaram alterações em neurônios motores inferiores, sem comprometimento do segmento craniano.

Estas alterações podem significar alterações degenerativas de segmento cervical e lombar (multiradiculopatia cervical e lombar), devido à patologia de base (poliomielite) ou uma Síndrome Pós-polio.

Atualmente em fisioterapia para melhorar função motora e fortalecimento muscular e utilizando Velija 60,0 mg, 02 x ao dia. Ultima consulta com a neurologista em novembro de 2016.

Em conclusão, o perito afirmou que a reclamante não apresentava incapacidade laborativa nem no momento da dispensa nem na época da perícia.

É de se observar que a conclusão do laudo pericial é incoerente com as afirmações do próprio perito de que, além da patologia de base (poliomielite), com a qual a autora foi contratada, a reclamante apresenta alterações. Afirmou o expert a possibilidade dos achados na eletroneuromigrafia serem decorrentes de alterações degenerativas ou de síndrome pós-pólio.

Portanto, o conjunto probatório - laudos médicos juntados aos autos, o laudo do perito deste juízo e deferimento benefício de auxílio doença demonstram que a autora foi dispensada quando estava doente.

É o que bastaria para que se determinasse sua reintegração.

Considero que é de se registrar, ainda, que a ré afirma que contratou a Sra. Giselle para preencher a cota de empregados deficientes em substituição à autora entretanto tal informação não consta na ficha de registro da empregada, o campo da ficha de registro que deve ser marcado com informação a respeito do tipo de"necessidade especial"do empregado está em branco (Id ab5d8a3 - Pág. 6). Em que pese ter a ré juntado documentos que atestam que a citada empregada apresenta visão monocular, não comprovou que a tivesse contratado como" Pessoa Com de Deficiência ".

A prova pericial é indispensável para elucidar fatos que dependam de conhecimentos técnicos especializados que não estejam ao alcance do julgador, por isso serve como elemento pilar para a formação da livre convicção do juiz. Ressalto que a prova pericial é sempre demandada quando o magistrado necessita de informações técnicas para formar o seu convencimento. Todavia, o artigo 371 do CPC é claro ao dispor que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

A lei consagrou a independência do juiz na indagação da verdade e na apreciação das provas, apenas exigindo que o magistrado fique adstrito aos fatos deduzidos na ação, à prova desses fatos nos autos, às regras legais específicas, às máximas de experiência e a indicação dos motivos que determinaram a formação de seu convencimento.

No presente caso, acolho o conteúdo do laudo pericial com exceção da conclusão a que chegou o perito, porquanto incoerente com a análise feita pelo próprio especialista, conforme já relatado.

Frise-se ainda que o direito potestativo de dispensar o empregado tem limites, dentre outros, na hipótese em que o empregado, portador de doença, ainda que não ocupacional ou profissional, está em tratamento e, portanto, não liberado pelo serviço médico. Não se está dizendo que nos casos de doença crônica o empregador não possa efetuar dispensa, eternizando o contrato de trabalho. Claro que isto é possível uma vez cumprida a prescrição médica, no prazo fixado.

Ora, a entidade empresarial, concebida com instituição, cumpre um papel social relevante. Não que seja da sua incumbência exercer a função de segurador. Para isto, a administração pública constituiu pessoa jurídica própria, qual seja, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Mas no desempenho de sua atividade econômica, norteada pela livre iniciativa, o empresário também deve se pautar pelo valor social do trabalho, um dos fundamentos da República Brasileira (art. , IV da CF c/c o art. 170, caput, do mesmo diploma).

Ao lado disso, também deve ser prestigiada a função social da propriedade (art. , XXIII, e art. 170, III, todas da CF), que se estende, por óbvio, aos meios de produção. A respeito do assunto, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em seus comentários à Constituição Federal, lecionam que:

"A propriedade privada é um direito fundamental do cidadão desde que manifeste sua função social. A propriedade não poderá ser exercida levando em conta apenas a vontade do próprio dominus, mas deverá estar harmonizada com o interesse coletivo, sendo a função social da propriedade a capacidade de impor 'um poder-dever ao proprietário sancionável pela ordem jurídica'. Neste sentido: Fabio Konder Comparato. Função social da propriedade dos bens de produção (RDM 63/71-80, p. 75)."(Constituição Federal Comentada, 2ª Ed., RT, p. 641).

E a função social da propriedade não é meramente programática, o que significa afirmar que ela pode ser aplicada de imediato, a despeito da ausência de regulamentação ou complementação. Neste sentido rumam os ensinamentos dos doutrinadores citados no parágrafo precedente:

"A função social da propriedade não possui caráter programático. Sua positivação na ordem constitucional, seja como direito fundamental (CF 5º XXIII), seja como princípio da ordem econômica (CF 170 III), permite sua aplicação imediata pelo Judiciário, independentemente de qualquer outra regulação ou complementação. 'O uso da propriedade há de ser compossível com o bem-estar social; se é contra o bem-estar social, tem de ser desaprovado. Mas a regra jurídica não é somente programática. Quem quer que sofra prejuízo por exercer alguém o 'usus' ferindo ou ameaçando o bem-estar social, pode invocar o art. 157, III [CF/1967], inclusive para ações cominatórias' (Pontes de Miranda. Coment. CF (1967), t. VI, p. 47)."(Constituição Federal Comentada, 2ª Ed., RT, p. 641, com destaque no original)

Em que pese a ré argumentar em contestação que não há pedido de pagamento de parcelas vencidas, não prosperam as alegações. Na petição inicial (Id. 29b4201 - Pág. 19) consta:"Requer ainda o pagamento de salários e demais vantagens em parcelas vencidas e vincendas, incluindo reajustes espontâneos e normativos, desde a data da sua dispensa ocorrida em 14 de abril de 2016 até a efetiva reintegração ao trabalho, bem assim a manutenção do plano de saúde."

Em que pese em sentença o juízo ter registrado a desnecessidade da imediata reintegração em razão da suspensão do contrato de trabalho, entendo ser necessária a formalização da reintegração por oficial de justiça, com acompanhamento da autora, uma vez que a suspensão do benefício previdenciário pode ocorrer a qualquer momento e, ademais, as obrigações acessórias do contrato de trabalho continuam em vigor, conforme registrou a decisão.

Assim, determino a imediata reintegração da autora.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento parcial ao recurso da autora para determinar sua reintegração aos quadros da empresa em função compatível com sua atual capacidade laboral, evidentemente com suspensão do contrato de trabalho em decorrência do afastamento previdenciário e manutenção do plano de saúde.

2.2.1.2 HORAS EXTRAS

O juízo deferiu o pagamento de horas extras no período de 24/03/2011 a 14/03/2014, por extrapolação da jornada de 30 (trinta) horas semanais e também no período em que não havia ACT dispensando os empregados de nível superior do registro da jornada, sob o fundamento de que em tal período o ônus da prova cabia à reclamada.

A reclamada insurge-se, aduzindo que o ônus da prova com relação à jornada de trabalho cabia à autora, uma vez que havia, sim, norma coletiva dispensado a autora do controle de jornada. Assevera que o acordo de"2013/2015 substitui integralmente o Acordo Coletivo de Trabalho de 2011/2013 e anteriores, inclusive em relação às disposições não mencionadas ou renovadas expressamente é que não há dúvida que existe acordo coletivo de trabalho estabelecendo a isenção de registro de frequência para os empregados que ocupam cargos que demandam formação de nível superior".

Aduz ainda que a testemunha comprovou que no período de 24/03/2011 a 14/03/2014, a reclamante tinha o ponto livre e podia compensar a jornada extrapolada.

Sem razão.

De início registro que a vigência da ACT citada pela reclamada é de 01/11/2013 a 31/10/2015, não tendo a afirmação na norma de que substituiu normas anteriores o efeito de fazer a norma retroagir no tempo para fazer convalidar atos já praticados.

Quanto ao depoimento da testemunha citada (primeira testemunha da reclamada, conforme registrado em ata de audiência Id. 983fd3d, foi exaustivamente tratado pela sentença de origem, tendo inclusive o juízo realizado acareação entre as testemunhas.

Em depoimento gravado no sistema áudio visual de audiência a testemunha, aos 24 minutos, não está se referindo ao período de 24/03/2011 a 14/03/2014, como indicado pela ré. A pergunta foi aberta e a reposta foi no sentido de que os profissionais de nível superior tem flexibilidade de horário mas que em caso de hora extra a jornada" deve "ser compensada e os gestores exercem tal controle, pelo supervisor, sendo tudo registrado e informado por e-mail, com autorização prévia."Há um registro interno, como se fosse um banco de horas", declarou a testemunha.

Portanto, havia controle de jornada pela ré, incumbindo a ela o ônus da prova.

Assim, transcrevo os fundamentos da sentença e peço vênia para acrescer as presentes razões de decidir, sendo despiciendo tecer comentários adicionais:

2.3 - HORAS EXTRAS

A autora relata que de junho de 2009 a março de 2014, sua jornada contratual de trabalho era de 40 horas semanais, laborando das 08:00 às 17:00 horas, de 2ª a 6ª feira, com uma hora de intervalo. Assevera que a partir de janeiro de 2010, a ré dispensou a anotação da jornada de trabalho nos cartões de ponto, apesar de continuar a exercer o controle de horário.

Alega a reclamante que a jornada adotada pela ré ultrapassava o limite de 30 horas semanais estabelecido pela lei 12.317/2010. Informa que a partir de março de 2014, passou a laborar por 30 horas semanais, havendo previsão de folga às segundas-feiras. Ocorre que efetivamente folgada nesse dia apenas 2 vezes por mês, nos demais dias, permanecia laborando conectada ao computador da empresa das 08:00 às 17:00 horas.

Além disso, a reclamante narra que 1 vez por semana, iniciava sua jornada às 05:30 horas e, por 2 vezes na semana, laborava das 08:00 às 21:00 horas, permanecendo conectada ao computador fornecido pela ré, realizando procedimentos administrativos e atendimento aos empregados.

Por fim, sustenta a autora que usufruía apenas de 20 minutos de intervalo intrajornada.

Requer a autora"que a Reclamada seja condenada a pagar as horas extras trabalhadas após a 30ª (trigésima) hora semanal, desde 27 de agosto de 2010 até 12 de abril de 2016 (data da demissão), calculadas sobre as parcelas salariais (salário, adicional por tempo de serviço, adicional noturno, gratificações por exercício de função e atividade, adicional de turno e outras habitualmente pagas pela Reclamada), conforme Enunciado 264 do C.TST, com os adicionais de 50%, 110% para as que excederem a terceira conforme CCT's anexas".

A ré informa que desde a contratação até a vigência da lei 12.317/10, a autora laborava por 40 horas semanais. A partir de agosto de 2010, quando a mencionada lei entrou em vigor, a reclamante teve sua jornada laboral reduzida para 30 horas semanais. Assim, a autora passou a trabalhar 3 dias na semana em turno fixo de 8 horas diárias, com uma hora de intervalo intrajornada; e um dia na semana em turno de 6 horas com intervalo de 15 minutos. Informa ainda que havia 2 escalas de revezamento para labor em dias de folga.

A ré destaca que a dispensa do controle de ponto para os postos de trabalho que exigem o preenchimento por empregados com formação de nível superior foi expressamente prevista em norma coletiva (cláusula 7.7 dos ACT's). Assim, a reclamante nunca teve sua jornada de trabalho controlada. A ré impugna as normas coletivas trazidas aos autos pela autora, afirmando que aplicáveis ao seu contrato de trabalho aquelas juntadas com a defesa.

Relata a reclamada que apesar da reclamante ser dispensada da anotação de sua jornada de trabalho, sempre lhe foi assegurado o gozo de intervalo de 1 hora diária.

Insta destacar que, no período imprescrito, já estava vigente a lei 12.317/10, que estabeleceu o limite de 30 horas semanais à profissão de assistente social. Apesar da reclamada afirmar que a partir da vigência da lei, ou seja, de agosto de 2010, a reclamante passou a trabalhar por 30 horas semanais, o termo aditivo de contrato de trabalho juntado às fl. 45 demonstra que somente em 14.03.2014 a referida jornada foi adotada pela ré. A testemunha da ré também confirma que a jornada de 30 horas passou a ser adotada somente a partir de 2014 (29min05seg do depoimento).

Ainda, constata-se que o acordo coletivo cuja vigência se estendeu de 01.11.2009 a 31.10.2011 (fls. 426-448) não contém previsão de dispensa do controle de jornada dos empregados que exercem cargo de nível superior. Assim, durante parte do período imprescrito (de 24.06.2011 a 31.10.2011), não havia norma coletiva permitindo à reclamada deixar de exigir a anotação dos cartões de ponto.

A dispensa do controle de ponto somente foi instituída a partir do ACT 2011/2013, cuja cláusula 7.7 trata exatamente da referida dispensa (fl. 451), tendo sido repetida no acordo seguinte (ACT 2013/2015, fl. 483), com vigência até 31.10.2015. Registre-se que não há nos autos norma coletiva com vigência após 31.10.2015.

Diante do exposto acima, constata-se que nos períodos em que não havia norma coletiva dispensando a reclamada do controle de ponto, ou seja, de 24.06.2011 a 31.10.2011 e de 31.10.2015 até a dispensa da autora, há que se aplicar o entendimento contido na Súmula 338 do TST, presumindo-se verídica a jornada alegada na petição inicial, cabendo à reclamada a prova da efetiva jornada praticada pela reclamante.

No restante do contrato de trabalho, em razão da norma coletiva, a ré não estava obrigada a manter o controle de jornada, razão pela qual inaplicável a Súmula acima citada e o ônus da prova pertence à reclamante.

A primeira testemunha ouvida a rogo da autora, relatou que não havia controle da jornada da reclamante, mas sabiam os horários de entrada e saída normais da autora. Relatou que a autora fazia o atendimento na área, isto é, fora do escritório. Afirmou que a autora ficava praticamente rodando a área o dia todo. A testemunha relatou que normalmente trabalhava dentro do RH e só saía para acompanhar as reuniões. A testemunha relatou que laborava das 08 às 17hs e quando necessário, 1 ou 2 vezes por semana ficava até 21/22hrs em reuniões. Essas reuniões, das quais a reclamante participava, eram realizadas com os empregados para falar do benefício da assistência social, ou eram realizadas com os gerentes ou tratavam-se de assistência aos empregados prestada de forma individualizada. Indagado, não sabe que horas a reclamante chegava; que a via por volta das 08:30/09hs. Relatou que também não a via indo embora, pois dificilmente saiam juntos, já que geralmente a reclamante ia embora direto da área. Afirmou que reclamante laborava de 2ª à 6ª feira e ficava à disposição fins de semana, pois se houvesse alguma emergência ligavam para a autora. Posteriormente, passaram a fazer rodízio, no fim de 2013 pra 2014, revezando-se a Patricia, Rosangela e Marileia. Informou que elas ficavam em casa com o celular e se fosse acionada poderia ser necessário se deslocar, isso ocorria em caso de acidente, falecimento de algum empregado ou ocorrência que precisasse de apoio psicossocial. Relatou que esse acionamento ocorria ao menos 1 vez por mês.

A primeira testemunha arrolada pela reclamada informou que o seu trabalho era interno e externo e a proporção variava. A depoente disse que às vezes viajava para o Rio de Janeiro e que a frequência das viagens era variada, ou ficava 15 dias fora ou ficava 6 meses sem viajar. Informou que a jornada da depoente e da reclamante normalmente era das 08 às 17hs, de 2ª a 6ª feira. Relatou que o trabalho aos sábados e domingos ocorria só se houvesse necessidade, como em datas comemorativas em que poderia haver alguma atividade prevista, como dia das mães e isso ocorria no máximo 3 vezes no ano. A partir de 2014, passou a haver plantão, com o telefone corporativo para fornecer orientações em caso de necessidade, por exemplo, em assistência funerária; desde que foi admitida só se deslocou por 2 vezes em caso de urgência ao fim de semana; antes de 2014, as áreas eram divididas em área de negócio e cada uma ficava responsável pela sua área, ficava com o telefone corporativo, assim, dentro da área da reclamante ela sempre ficava com o telefone corporativo. Relatou que às vezes ultrapassava às 17 horas durante a semana, não soube informar com que frequência a reclamante ultrapassava. Relatou que dependia de ônibus e saía, mas reclamante costumava ficar. Afirmou que para nível superior o ponto é livre. Afirmou que a escala é de 30 horas e que poderiam fazer atendimentos à noite, compensando no outro dia. Informou que o gestor é informado de todas as demandas de trabalho, mas quando há horas extras, há um registro interno para informar ao gestor, trata-se de um documento informal que existe entre a equipe. A reclamante não tem obrigação de levar o computador para a casa. No dia de folga, se o telefone tocar, pode pedir para a colega atender a demanda. Esclareceu que para poder sair/viajar no fim de semana para uma área que não tivesse cobertura, tinha que informar, quando estava com o telefone, e assim outra pessoa da equipe ficava no plantão. Informou que depois de 2014, passaram a trabalhar 30 horas, 3 dias de 8 horas diárias com 1 hora de intervalo, 1 dia com jornada de 6 horas diárias com 15 minutos de intervalo, e um dia de folga (segunda ou sexta); reunião com diretoria só ocorria durante o dia, nunca até 22:00, mesmo advertida do depoimento da test. da reclamante negou a reunião até 22:00.

A segunda testemunha arrolada pela autora afirmou que a autora trabalhava das 08 às 17:00 horas, informou que não via a autora chegar e sair do trabalho.

A segunda testemunha arrolada pela ré, afirmou que o intervalo era de 01 hora, quando almoçavam fora era maior que 1 hora e que esporadicamente, 1 vez a cada 2 meses gozavam de intervalo inferior.

Em razão da divergência de informações prestadas, este Juízo realizou uma acareação entre a primeira testemunha trazida pela autora e a primeira testemunha arrolada pela ré. Durante acareação, a testemunha da autora retificou seu depoimento dizendo que as reuniões com a reclamante e Rosangela até às 21/22:00 horas ocorriam 1 ou 2 vezes por mês e que só ficou na equipe de serviço social até o início de 2014. Por sua vez, a testemunha Rosângela esclareceu que mesmo em lançamento de projetos as reuniões não ocorriam até 21/22hs, sempre até 18:00 horas.

Do que foi acima exposto aliado aos demais termos do depoimento da 1ª testemunha da reclamante, há que concluir pela fragilidade das informações trazidas pelo referido depoente no que tange à jornada de trabalho da autora. Ora, a mencionada testemunha relatou que não via a autora chegar e quando a encontrava era por volta da 08:30/09:00 horas e tampouco a via indo embora, uma vez que ela saía direto da área. Outrossim, ao afirmar que participava de reuniões com a autora que se estendiam até às 21/22 horas, a testemunha trouxe fato que sequer consta na petição inicial.

Na petição inicial, quando relata sua jornada de trabalho, a reclamante afirmou que ficava conectada pelo computador até às 21:00 horas realizando atendimento aos empregados ou procedimentos administrativos.

Imprestável, portanto, o referido depoimento para formação do convencimento deste Juízo.

Quanto ao depoimento da primeira testemunha arrolada pela reclamada, que exercia também a função de assistente social, verifica-se que trouxe informações firmes e coerentes quanto à jornada de trabalho de ambas. Consoante o depoimento da referida testemunha, até 2014, ambas laboravam das 08:00 às 17:00 horas, com 1 hora intervalo, de segunda a sexta-feira. A partir de 2014, passaram a laborar 30 horas semanais. Relatou que ocorria de ultrapassarem às 17 horas, mas não soube informar a frequência. Em momento algum narrou que ficavam conectadas até às 21 horas ou que não gozavam de folgas nas segundas-feiras/sextas-feiras quando passaram a laborar por 30 horas semanais. Além disso, deixou claro que havia entre a equipe a compensação de jornada, do qual era cientificado o gestor. Outrossim, relatou que usufruía de intervalo de 1 hora.

Saliente-se que o depoimento dessa testemunha confirmou o alegado na petição inicial e retratado no termo aditivo do contrato de trabalho de que a jornada imposta pela lei 12.317/10 somente foi adotada em março de 2014.

Diante do acima relatado, conclui-se que a autora laborou no período imprescrito até março de 2014, das 08:00 às 17:00 horas, com 1 hora de intervalo, de segunda-feira a sexta-feira. A partir de 14.03.2014, a reclamante passou a trabalhar 30 horas semanais de segunda a sexta-feira, da forma seguinte: 3 dias na semana por 8 horas com 1 hora de intervalo, 1 dia por 6 horas com 15 minutos de intervalo e folga em um dia na semana (na segunda-feira ou na sexta-feira).

São devidas, portanto, 10 horas extras por semana no período compreendido entre 24.06.2011 a 14.03.2014, pois nesse período a reclamante ultrapassava o limite legal de 30 horas semanais. O adicional é o previsto em normas coletivas, conforme cláusula 8ª dos ACT's 2011/2013 e 2013/2015.

Para cálculo observem-se os dias efetivamente trabalhados (considerando os registros de afastamento contidos na ficha funcional), bem como a efetiva remuneração da reclamante (Súmula 264/TST).

Por habituais, deferem-se os reflexos das horas extras nas seguintes parcelas: aviso prévio, férias + 1/3, 13o salário, rsr, FGTS + 40%, observando-se os termos da Súmula 347/TST e da OJ 394 da SDI-I. Indefiro os reflexos no saldo de salário já que este integra a base de cálculo.

Indefiro o pedido de pagamento de intervalo intrajornada, uma vez que a prova oral colhida demonstrou que era corretamente usufruído. Improcede o pedido de letra b do rol da inicial.

Nego provimento.

2.2.1.3 SOBREAVISO

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de horas de sobreaviso, nos seguintes termos:

2.4 - SOBREAVISO

Assevera a reclamante que a reclamada lhe forneceu telefone celular e em razão disso permanecia diariamente (24 horas) de sobreaviso (inclusive finais de semana e feriados), no período compreendido de novembro de 2009 a março de 2014.

A partir de março de 2014, a ré estabeleceu regime de plantão, pelo qual a autora se revezava com outras 3 colegas. Assim, até a sua dispensa, a autora laborava em sobreaviso por 3 dias na semana.

A ré nega a submissão da autora ao regime de sobreaviso.

Primeiramente registro que a possibilidade de convocação do empregado ao trabalho, durante o intervalo de descanso, configura o sobreaviso, desde que o empregado tenha limitado sua na liberdade de gozo do descanso remunerado.

Segundo a Súmula 428 do TST:

"Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."

Era ônus da autora comprovar que permanecia em regime de plantão na forma alegada em sua inicial. Desse ônus se desincumbiu.

A prova oral corroborou em parte as alegações da reclamante, demonstrando que a reclamante foi submetida ao regime de sobreaviso nos finais de semana.

A primeira testemunha arrolada pela autora narrou que essa laborava de 2ª à 6ª feira e ficava à disposição nos fins de semana, pois se houvesse alguma emergência ligavam para a reclamante. Informou que depois de um certo tempo passavam a fazer rodízio, no fim de 2013 para 2014. Nesse período, a reclamante revezava com a Rosangela e Marileia e ficavam em casa com o celular. Relatou que se a reclamante fosse acionada poderia ser necessário se deslocar, em caso de acidente, falecimento de algum empregado ou ocorrência que precisasse de apoio psicossocial e que esse acionamento ocorria ao menos 1 vez por mês.

A primeira testemunha arrolada pela reclamada, no que tange aos plantões, relatou que o trabalho aos sábados e domingos ocorria só se houvesse necessidade, como em datas comemorativas em que poderia haver alguma atividade prevista, como dia das mães e isso ocorria no máximo 3 vezes no ano. A partir de 2014 passou a haver plantão, com o telefone corporativo para fornecer orientações em caso de necessidade, por exemplo, assistência funerária; desde que foi admitida só se deslocou por 2 vezes em caso de urgência ao fim de semana; antes de 2014 as áreas eram divididas e cada uma ficava responsável pela sua área, ficava com o telefone corporativo e que sempre teve esse telefone. Esclareceu que para poder sair/viajar no fim de semana tinha que informar, quando estava com o telefone, e assim outra pessoa da equipe ficava no plantão.

Dos depoimentos acima transcritos, depreende-se que efetivamente a autora foi submetida ao regime de sobreaviso durante todo o seu vínculo contratual. Deve ser destacado que ambas as testemunhas informaram que havia necessidade de prestar assistência aos empregados das rés e que em razão disso era fornecido um telefone celular. Frise-se que a testemunha da ré informou que antes de 2014, cada uma ficava responsável por sua área e com o telefone corporativo. Somente a partir de 2014, passou a ocorrer o revezamento entre as 3 assistentes sociais.

É indene de dúvidas, então, que até 2014, em todos os finais de semana havia limitação da liberdade de gozo do descanso remunerado pela autora, caracterizando o regime de sobreaviso alegado.

A partir de 2014, o sobreaviso em finais de semana persistiu, porém, ocorria em revezamento entre as 3 assistentes sociais.

Assim, defiro o pedido de pagamento das horas de sobreaviso, na forma do art. 244, § 3º da CLT, em todos os finais de semanas de 24.06.2011 a início de 2014, bem como a partir de 2014 em 1 fim de semana a cada 3, em razão da escala de revezamento entre as 3 assistentes sociais. São devidos também os reflexos no RSR, 13º salário, férias mais 1/3, FGTS e multa de 40%, aviso prévio.

Insurge-se a ré, aduzindo que a reclamante não teve limitação de sua liberdade de locomoção nem do tempo a disposição para proveito próprio e não pode caracterizar sobreaviso o fato de portar aparelho de celular fornecido pela ré.

Vejamos.

O critério especial de cômputo da jornada de trabalho por meio do tempo de sobreaviso, origina-se da norma jurídica própria da categoria dos ferroviários, nos termos do art. 244, da CLT.

A teor do parágrafo 2º do supracitado artigo da CLT, 'considera-se de"sobreaviso"o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. (...)'.

Caracteriza-se, deste modo, pelo cerceamento à liberdade do trabalhador que, mesmo fora do seu horário de trabalho, deve permanecer aguardando chamado do seu empregador.

Esclareço que não partilho do entendimento de que o uso do celular, por si só, descaracteriza o regime de sobreaviso e de que, assim, o empregado não tem restringida a sua liberdade de locomoção.

Penso que a melhor exegese do § 2.º do art. 244 da CLT é a de que não há, para a percepção do adicional de sobreaviso, a necessidade de permanência em casa, desde que possa o obreiro ser convocado em qualquer local em que se encontre.

Contudo, o acionamento de determinado funcionário para prestar serviço não gera, por si só, a presunção de que este se encontraria em regime de sobreaviso. Cabe, ao obreiro, em princípio, provar ter estado efetivamente em situação de disponibilidade perante o empregador e, ainda, que essa situação tenha contingenciado sua liberdade plena de modo significativo.

No presente caso, as testemunhas confirmaram a existência de sobreaviso, inclusive a testemunha da reclamada, que confirmou a existência de plantão de escala de sobreaviso a partir de 2014, e antes de 2014 afirmou que era demandado por área, que cada profissional respondia por sua área. Tal depoimento está registrado após os 21 minutos do depoimento gravado no sistema de áudio visual de audiência.

Nego provimento.

2.2.1.4 DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. (Análise conjunta do recurso da reclamante).

O juízo de origem condenou a ré ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em razão de ter dispensado a autora que se encontrava doente.

A reclamada pretende a exclusão ao pagamento de indenização por dano moral. Argumenta que a autora não estava doente na ocasião da dispensa e ainda que não incorreu em culpa, nem há nexo de causalidade entre qualquer conduta sua e o dano experimentado pela reclamante. Por cautela, pretende a redução do quantum indenizatório.

Por sua vez, a autora pretende a majoração do valor da indenização. Afirma que a ré abusou do seu direito de gestão e deixou a reclamante à própria sorte, dispensando-a enquanto estava doente. Pretende o recebimento de vinte vezes o valor de sua última remuneração.

Pois bem.

Os documentos dos autos, em especial os laudos médicos denotam que o diagnóstico de síndrome pós-pólio da autora data pelo menos de agosto de 2015 (Id. 5ab9b50 - pág 1 a 8). Em especial o documento (Id. 5ab9b50 - Pág. 7 -8), datado de setembro de 2015 que afirmou ser a doença da autora progressiva e orientou o uso de andador no serviço. Destaco que tal documento conta com o recibo da médica do trabalho da empresa.

Portanto, não há como afastar a culpa da reclamada que dispensou empregada acometida de doença crônica progressiva quando estava necessitando de cuidados médicos.

De certo que o valor estabelecido a título de reparação por dano moral deve variar de acordo com o caso concreto, guardando proporção entre a magnitude da ofensa e a capacidade financeira e patrimonial do ofensor, e ainda de forma a não ensejar enriquecimento do ofendido, mas apenas a compensação financeira. E isso é difícil de mensurar, sem dúvida.

Nesse mesmo sentido, o Exmo. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, citando Caio Mário (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional), ressalta que a vítima:

[...] deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo Juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.

O ato de quantificar a dor alheia e a indenização por dano moral é extremamente delicada, na medida em que é impossível apurar com precisão a dor íntima, a tristeza, a angústia e, até mesmo as conseqüências psicológicas e físicas tão comuns nesses casos. Menos ainda em decorrência da exposição ao risco, submetido em decorrência da obrigação de desempenhar atividade de risco para a qual não foi contratado.

Desta forma, em face dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando o nível salarial do reclamante e a capacidade financeira e patrimonial do reclamado, impõe-se majorar o valor da indenização por danos morais em atenção à finalidade ressarcitória, punitiva e pedagógica da responsabilidade civil,

A condenação à indenização por danos morais deve ser fixada em valor que não afete a capacidade financeira da ré e nem cause o enriquecimento ilícito do obreiro. Mas também não pode ser em valor tão ínfimo que transforme o provimento judicial em ato simbólico.

No presente caso, restou demonstrado que o reclamante é acometida de síndrome pós-pólio, doença crônica progressiva, quando estava necessitando de tratamento médico.As características e conseqüências da doença estão descritas no capítulo que tratou da reintegração.

A colenda 1ª Turma ter fixado valores bem superiores ao determinado pelo juízo de origem nos casos de indenização por dano moral de empregado dispensado quando estava doente. Nos casos de doença ocupacional a indenização tem sido fixada em aproximadamente seis vezes o valor determinado pelo juízo de origem. Considerando como fatores agravantes para a valoração do dano: a gravidade da doença, a magnitude do sofrimento da autora, o fato de que era do conhecimento da ré a doença grava e progressiva da autora e, por outro lado; considerando como fator atenuante: que a doença não tem origem ocupacional; atentando também aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade entendo razoável que deve ser majorado o valor da indenização para R$20.000,00 (vinte mil reais).

Nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento parcial ao recurso da autora para majorar o valor da indenização para R$20.000,00 (vinte mil reais).

Conclusão do recurso

2.2.2 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

2.2.2.1 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Esclareço desde já que a Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) produziu alterações no instituto da assistência judiciária gratuita. Todavia, entendo que sua aplicação cabe tão somente aos processos novos. É inaplicável aos processos ajuizados sob a vigência da lei anterior, conforme fundamentos a seguir.

Quanto ao direito material, relativo às relações de trabalho enquanto vigente a redação anterior da CLT, não resta dúvida que se aplica a norma em vigor à época, em respeito à regra tempus regit actum, ou seja, há de ser utilizada a lei vigente ao tempo da prestação de serviços.

Já a norma processual deve ser aplicada de forma imediata, mas sempre respeitando os atos já praticados.

A assistência judiciária gratuita aos que não têm recursos suficientes para demandar sem prejuízo do próprio sustento ou do de sua família constitui direito fundamental, de aplicação imediata, ex vida Constituição Federal (art. 5.º, inc. LXXIV e § 1.º).

Se a insuficiência de recursos foi declarada, o patrocínio da causa por advogado particular, por si só, não tem o condão de afastar essa garantia, sob pena de violação do texto constitucional.

É importante destacar que a Súmula 463 do C. TST reza que"para a concessão da assistência judiciária da pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". E não poderia ser diferente, tendo em vista que o art. 1º da Lei n.º 7.115/83 dispõe que se presume verdadeira, até que se prove o contrário, a declaração de pobreza.

Ressalto que a reclamante não está assistida pelo Sindicato de sua Categoria, mas declarou não ter condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do próprio sustento e do de sua família (Id. 572439a).

Dou provimento.

2.2.2.2 NULIDADE DA DISPENSA

Analisado em conjunto com o recurso da reclamada.

2.2.1.3 INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE

A sentença julgou improcedente o pedido de horas extras pela inobservância do intervalo contido no art. 384 da CLT por entender que a regra não se compatibiliza com o art. , inciso I da CRFB.

Inconformada, a autora pugna pela reforma da decisão, sustentando, em síntese, que a constitucionalidade do art. 384 da CLT já foi reconhecida pelo C. TST.

Com razão.

Entendo que a disposição contida no artigo 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal. Embora homens e mulheres sejam iguais em direitos e obrigações, há que se considerar que se diferenciam no aspecto fisiológico, merecendo a mulher, em razão disso, um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas hipóteses de prestação de horas extras.

Sendo assim, dúvidas não há no sentido de que a mulher faz jus ao intervalo de 15 minutos antes do início do período extraordinário, importando o seu descumprimento em pagamento de hora extra.

A questão já foi analisada pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do incidente de inconstitucionalidade (IIN-RR - 1540/2005-046-12-00.5), julgado em 17.11.2008, DEJT de 13.02.2009, em que foi Relator o Ministro Ives Gandra Martins Filho, sendo que a conclusão foi no sentido de que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no artigo 5º da Constituição Federal.

O referido acórdão foi ementado nos seguintes termos, in verbis:

MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado.

No mesmo sentido o C. TST decidiu nos seguintes julgados:

RECURSO DE REVISTA - PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER - INTERVALO ANTES DA SOBREJORNADA - PRINCÍCIO DA ISONOMIA - ARTIGO 384 DA CLT RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - O debate relativo ao intervalo previsto no art. 384 da CLT não comporta mais discussão nesta Corte, visto que o Pleno desta Corte, por meio do julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00, o qual ocorreu na sessão do dia 17/11/2008, decidiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República. Há precedentes atuais da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 333-42.2011.5.03.0103 - Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho - DJe 17.05.2013 - p. 1857)

PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER - HORAS EXTRAS - INTERVALO PARA DESCANSO ANTES DO INÍCIO DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA - ART. 384 DA CLT CONSTITUCIONALIDADE - DECISÃO DO PLENO DO TST - 1- Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que versa sobre a proteção do trabalho da mulher e que, referindo-se ao intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 2- Por outro lado, o Pleno desta Corte Superior, apreciando incidente de inconstitucionalidade suscitado nos autos de recurso de revista (cfr. TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5), entendeu ter o art. 384 da CLT sido recepcionado pela Constituição de 1988, dadas as diferenças fisiológicas entre homem e mulher, em que pese sua igualdade intelectual, de forma que não há como afastar a sua aplicação. 3- Assim, a decisão regional que deixou de condenar os Reclamados ao pagamento de quinze minutos, como extras, em razão da ausência de concessão do intervalo a que se refere o art. 384 da CLT, merece reforma. Recurso de revista obreiro parcialmente conhecido e provido. (TST - RR 160400-63.2009.5.02.0463 - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho - DJe 15.06.2012 - p. 1391)

Assim, não estando a r. decisão em consonância com o entendimento proferido pelo Tribunal Pleno do E. TST, que decidiu pela constitucionalidade do artigo 384 da CLT, merece reparo.

Nem se diga que se trata de mera infração administrativa não passível de horas extras, pois sempre que for desrespeitado determinado intervalo garantido por lei, deve o empregador remunerá-lo como extra.

Portanto, os 15 minutos de intervalo devem ter o mesmo tratamento dos períodos de descanso do art. 71 da CLT, sendo, então, remunerados como extraordinários.

Devidos, ainda, os reflexos sobre 13º salário, férias + 1/3, DSR, FGTS e 40%, contribuição previdenciária, ante a habitualidade da sobrejornada sem observância do intervalo de 15 minutos.

Dou provimento ao apelo para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras.

2.2.2.4 EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O juízo de origem indeferiu o pedido de pagamento de equiparação salarial.

A autora pretende a reforma da decisão argumentando que não existia diferença na qualidade técnica entre os serviços prestados, que a autora e paradigma eram capazes de desempenhar as mesmas funções, mas que havia o direcionamento para atendimento de áreas distintas. Enquanto a reclamante laborava atendendo a área de pelotização, a área de atuação do paradigma era a Diretoria de portos, contudo suas atividades eram equivalentes.

Pois bem.

O direito à equiparação salarial, assegurado aos trabalhadores por força dos artigos 461, caput e § 1º, da CLT e 7º, XXX, da CRF/1988, pressupõe a existência de identidade, entre equiparando e paradigma, nos seguintes campos: função exercida, produtividade, qualidade do trabalho, empregador e local de trabalho, além de diferença de tempo de exercício da função não superior a dois anos.

Em se tratando de pedido de equiparação salarial fundada no artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), compete ao empregado provar que executava a mesma função do paradigma, fato constitutivo do direito, ao passo que ao empregador cabe demonstrar que as funções comparadas não foram realizadas com a mesma produtividade e perfeição técnica, além do tempo de exercício de função superior a dois anos.

No caso dos autos, as reclamadas arguiram fato impeditivo do direito perseguido pelo autor, ao afirmar a ausência de identidade de funções.

Assim, nos termos do item VII a Súmula nº 6 do TST, as reclamadas atraíram para si o ônus da prova, do qual se desvencilharam.

A autora confirma que as funções exercidas eram distintas.

Não é a capacidade para exercer determinada função que determina a equiparação salarial, mas o efetivo exercício, que não ocorreu nos presente caso.

Nego provimento.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 02 de abril de 2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Carlos Rizk; do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais; do Exmo. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes; e do Exmo. Desembargador Mário Ribeiro Cantarino Neto; e presente a Procuradora do Trabalho, Drª. Maria de Lourdes Hora Rocha, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso da autora, Conhecer do recurso ordinário da reclamada e do recurso ordinário da reclamante por presentes os pressupostos de admissibilidade. Por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Por maioria, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para deferir a assistência judiciária gratuita, intervalo do artigo 384 da CLT; determinar sua reintegração em função compatível com sua atual capacidade laboral, mantida a suspensão do contrato em decorrência do benefício previdenciário, bem como manutenção do plano de saúde; majorar o valor da indenização por danos morais para R$20.000,00 (vinte mil reais). Determinar ainda o cumprimento imediato da reintegração da autora, em antecipação de tutela. Majorar o valor da condenação e custas para R$ 50.000,00(cinquenta mil reais) e R$ 1.000,00 (mil reais) respectivamente. Vencido, no mérito do recurso do reclamante, quanto à majoração da indenização por danos morais, o Desembargador Mário Ribeiro Cantarino Neto.

Assinatura

DESEMBARGADOR GERSON FERNANDO DA SYLVEIRA NOVAIS

Relator

VOTOS