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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00009418020165170004 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0000941-80.2016.5.17.0004 - 02/04/2019 (Ac. 0/0) 11/04/2019 17:38

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

gdgfsn-11

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 0000941-80.2016.5.17.0004 RO

RECURSO ORDINÁRIO (1009)

RECORRENTE: PATRICIA QUEIROZ MIOSSI

RECORRIDO: VALE S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR GERSON FERNANDO DA SYLVEIRA NOVAIS

EMENTA

NULIDADE DA DISPENSA. Tem-se por nula a dispensa imotivada quando demonstrado que ao tempo da demissão o empregado não se encontrava apto para o cumprimento do contrato de trabalho.

1. RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO (1009), sendo partes as acima citadas.

Trata-se de recurso ordinário do reclamante em face da r. sentença (Id 29f8137), da MM. 4ª Vara do Trabalho de Vitória, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial.

A reclamada, em recurso ordinário (Id. 4872fdc), pretende a reforma da sentença com relação à nulidade da dispensa, horas extras, sobreaviso e dano moral.

A reclamante, em razões recursais Id. 5dfd0f1, pugna pela reforma da sentença com relação à assistência judiciária gratuita, nulidade da dispensa, intervalo do artigo 384 da CLT, equiparação salarial, majoração da indenização por dano moral.

Contrarrazões (Id. 870de7e) da reclamante pela manutenção da sentença e da reclamada (Id. a025c35) aduzindo preliminarmente a ausência de interesse recursal da autora com relação à nulidade da dispensa e pretendendo o não provimento do recurso.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 CONHECIMENTO

2.1.1 PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA AUTORA POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

Aduz a ré em contrarrazões que não deve ser conhecido o recurso da autora com relação à nulidade da dispensa por ausência de interesse recursal.

Sem razão.

A sentença foi de parcial procedência, determinou-se a nulidade da dispensa apenas para declarar suspenso o contrato de trabalho "enquanto não deferida a alta médica e não cessar o benefício previdenciário".

Assim, presente o interesse recursal.

Rejeito.

Conheço do recurso ordinário da reclamada e do recurso ordinário da reclamante por presentes os pressupostos de admissibilidade.

2.2 MÉRITO

2.2.1 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

2.2.1.1 NULIDADE DA DISPENSA (análise conjunta com o recurso da autora)

Na inicial, a autora relata que foi admitida pela ré em 15 de junho de 2009 e dispensada em 14 de abril de 2016, com projeção do aviso prévio até 01 de junho de 2016, quando ocupava o cargo de assistente social. A autora foi contratada como deficiente física, em cumprimento ao determinado no artigo 93 da Lei nº 8.213/1991.

Afirma a reclamante que apresenta sequelas de poliomielite do membro inferior esquerdo e que a partir de 2014 começou a apresentar Síndrome Pós Pólio e quadro clínico de dificuldade de deambular, fraqueza muscular grave, fadiga, sofrendo quedas frequentes e muita dor na região pélvica e lombar. Junta laudos médicos em que constam:

Instabilidade Crônica Do Joelho (CID M23.5), Coxartrose (artrose do quadril) (CID M16), Síndrome Pós Pólio (CID G 14), Poliomielites paralíticas agudas, outras e não especificadas (CID A 80.3), Dorsalgia (CID M54), Outros transtornos do sistema nervoso central (CID - G96).

Alega que andava até 2 quilômetros dentro da área da empresa, mesmo com as restrições que possuía e em 23 de outubro de 2015 apresentou à médica do trabalho da empresa laudo médico esclarecendo sobre suas limitações e que então "deveria ter sido encaminhada para o chamado Comitê de Restrito, a fim de passar por procedimento de avaliação para determinar se estaria ou não apta a continuar trabalhando, mas isso não ocorreu", tendo sido dispensada em 14 de abril de 2016, quando se encontrava doente, com Síndrome Pós Pólio.

Argumenta a autora que a dispensa do trabalhador acometido de doença grave é presumidamente discriminatória, nos termos da Súmula nº 443 do TST sendo nula e, sucessivamente, pretendeu a declaração de nulidade com fundamento no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, uma vez que a reclamada não contratou outro empregado em condições análogas para ocupar o mesmo cargo.

A autora requereu a declaração da nulidade da dispensa e sua reintegração em função compatível com a atual capacidade laboral.

Em contestação, a ré afirma que a autora não possui doença ocupacional e jamais se afastou por qualquer acidente ou doença equiparada e a atividade da reclamada não demanda deslocamentos, suas atividades nunca exigiram grande esforço físico e o exame demissional atesta a capacidade da autora.

Informa a reclamada que desde 2004 firmou o termo de compromisso nº 283/2004, aditado em 2008, com o Ministério Público do Trabalho. Por meio de tal termo se comprometeu a contratar empregados deficientes e a realizar cursos de capacitação com pagamento de bolsas e admissão temporária. Alega que em substituição à autora contratou outra empregada também deficiente para a mesma gerência executiva da reclamante.

O juízo de origem proferiu decisão nos seguintes termos:

2.2 - NULIDADE DA DISPENSA

A autora narra que é portadora de graves sequelas decorrentes de poliomielite em membro inferior esquerdo. Relata que "A partir de 2014, a Autora começou a apresentar quadro clínico de dificuldade de deambular, fraqueza muscular grave, fadiga, sofrendo quedas frequentes e muita dor na região pélvica e lombar".

Afirma a autora que apesar de sua restrição ao caminhar, a reclamada a obrigava a realizar os atendimentos na área de pelotização, deslocando-se diariamente por 2 km. Em razão das dores que sentia, informa que se afastou trabalho em algumas oportunidades para tratamento fisioterápico, porém não houve melhora em seu quadro clínico. Informa que sofre de síndrome pós pólio, que consiste em distúrbio do sistema nervoso que se manifesta entre 15 a 50 anos após a doença original.

A autora informa que em 10.09.2015 apresentou laudo à médica do trabalho da ré informando acerca de suas condições de saúde. No entanto, não foi encaminhada ao comitê competente para avaliar sua aptidão ou não para o trabalho.

A autora assevera que é nula a rescisão contratual, uma vez que sua dispensa discriminatória, motivada pela grave doença que a acometia. Afirma que a situação fática é semelhante à hipótese tratada pela Súmula 443 do TST, o que enseja a declaração de nulidade da rescisão e sua imediata reintegração ao emprego.

Em pedido sucessivo, a autora requer seja reconhecida sua garantia provisória no emprego em virtude do disposto no art. 93, da lei 8.213/91.

A ré sustenta que a autora não padecia de qualquer doença no momento de rescisão contratual e não é portadora de doença decorrente de suas atividades laborais. Assevera que a reclamante jamais se afastou para gozo de auxílio doença acidentário. Relata que o atestado médico demissional indicou a aptidão da autora para o labor. Conclui que a autora não é titular do direito à garantia provisória no emprego. A ré ressalta que o quadro da reclamante está ligado à doença degenerativa.

Alega ainda que não há pedido de pagamento de indenização decorrente de estabilidade, razão pela qual o deferimento de tal parcela implicará em julgamento extra petita. Na hipótese de reintegração, a ré requer a compensação dos valores pagos na rescisão contratual.

Por fim, afirma a ré que o artigo 93 da Lei 8.213/91 não trata de hipótese de garantia provisória no emprego, mas de reserva de mercado aos portadores de necessidades especiais. Esclarece que cumpre a cota a que está obrigada, o que é demonstrado pelo TAC firmado com o MPT. Acrescenta que admitiu uma empregada substituta antes da dispensa da autora.

A prova pericial produzida nestes autos relatou que a autora é portadora de sequela motora por poliomielite e que atualmente sofre com doenças degenerativas e de quadril, que não a incapacitam para o trabalho e não possuem origem ocupacional (fl. 569).

O perito concluiu então que "A Pericianda não apresenta Incapacidade Laborativa no momento atual e na época da demissão (rescisão contratual)".

Ao responder os quesitos suplementares apresentados pela reclamante, o expert reiterou sua conclusão pericial, afirmando que "O trabalho da Pericianda é intelectual, portanto, sua deficiência física desde criança não interfere na realização de seu labor (fl.594).

Infere-se da sentença proferida nos autos do processo nº 0025542-48.2016.4.02.5050, que a conclusão acima transcrita é semelhante ao que concluiu o perito ortopedista que autuou na demanda previdenciária. Ambos os peritos informaram que a autora possui capacidade laborativa para exercer sua função de assistente social.

Consta nos autos que a reclamante também foi submetida a perícia com neurologista (nos autos do processo 0025542-48.2016.4.02.5050). A referida perícia concluiu-se que a autora possui aptidão para exercer a atividade habitual de assistente social, desde que sejam respeitadas as condições físicas impostas pela enfermidade; que tem capacidade motora diminuída, limitação para deambulação e inaptidão para atividades que exijam esforço físico e que a autora é capaz de trabalhar sentada e de desempenhar atividades burocráticas ou administrativas.

A partir das impugnações apresentadas ao laudo pericial naquela ação, o órgão jurisdicional convenceu-se acerca da incapacidade laborativa da autora. Explicitou em sua sentença que, ainda que demonstrada a possibilidade exercer atividades burocráticas e administrativas, o assistente social deve ter aptidão física para a realização de tarefas externas, sob pena de ser alijado do mercado. Asseverou que se a limitação física que acomete o trabalhador implica na redução significativa de sua produtividade ou exige sacrifícios extraordinários, com adaptações exageradas no modo de execução das tarefas, está caracterizada a incapacidade.

Diante disso, o M.M Juízo do 3o Juizado Especial Federal de Vitória concluiu que a autora faz jus ao auxílio-doença desde a data de seu requerimento administrativo, apresentado em 12.05.2016.

A referida decisão foi objeto de recurso, sendo confirmada pela turma recursal, que assentou que, não obstante a condição de PNE da autora, seus problemas de saúde se agravaram ensejando a incapacidade e o deferimento do auxílio doença, nos termos da parte final do § único do art. 59, da Lei 8.213/91.

Ante os termos da sentença acima mencionada, a reclamante peticionou a este Juízo afirmou que a concessão do benefício retroagiu à data em que ainda estava em vigor o contrato de trabalho da autora, o que enseja a sua imediata reintegração e o restabelecimento do plano de saúde.

Com razão a reclamante, consoante já ressaltado por este Juízo, na decisão de embargos de declaração de fls. 762-765. Tendo sido deferido o benefício previdenciário diante da incapacidade laborativa da autora, não há dúvidas que foi suspenso o contrato de trabalho da reclamante.

Frise-se que a suspensão ocorreu durante o curso do aviso prévio, que mesmo indenizado, integra o contrato de trabalho nos exatos termos do art. 487, § 1º da CLT e da OJ 82 da SDI-I.

Logo, em razão da suspensão do contrato de trabalho, a reclamada estava impedida de rescindir o vínculo.

O fato da doença não ter origem ocupacional, não implica na validade da dispensa efetivada pela ré, uma vez que naquela ocasião a autora estava incapacitada para o trabalho e obteve o beneficio previdenciário. Tampouco afasta essa conclusão a alegação da reclamada de que a sentença proferida na ação previdenciária não a alcança em razão dos limites subjetivos e objetivos da lide. Ora, conforme já ressaltado por este Juízo,"se o auxílio doença fosse concedido administrativamente, é certo que o contrato de trabalho seria automaticamente suspenso. O mesmo raciocínio ocorre no caso da presente demanda, em que a autora obteve, ainda que provisoriamente, a tutela em Juízo. O fato da concessão do auxílio doença ocorrer por decisão judicial não impede que todos os efeitos seja operados, inclusive sobre o contrato de trabalho firmado".

Pelo exposto, é nula a rescisão contratual. Confirmo no mérito a decisão proferida em audiência (fl. 762-765) que declarou"nula a dispensa ocorrida em 04.06.2016".

Deixo de determinar a imediata reintegração da autora ao emprego, tendo em vista que não há qualquer informação acerca do recebimento de alta médica dada pela autarquia previdenciária, sendo certo que a decisão proferida na ação judicial determinou o restabelecimento do auxílio doença por prazo indeterminado.

Dessarte, enquanto não deferida a alta médica e não cessar o benefício previdenciário, persiste o impedimento da rescisão contratual, devendo o contrato de trabalho permanecer suspenso.

Nesse interregno, deve a ré manter o plano de saúde, nos termos já explicitados pela decisão que deferiu a tutela de urgência requerida (fl. 764). A suspensão do contrato de trabalho implica na verdade na suspensão das principais obrigações das partes (a prestação de serviços e respectivo pagamento), permanecendo em execução algumas cláusulas acessórias, entre elas a que determina o fornecimento do plano de saúde, atentando-se ao fato de que é justamente nesse período que o empregado mais necessita do benefício.

Por todo o exposto, confirmo em todos os seus termos, a decisão que deferiu a tutela de urgência, declarou nula rescisão contratual e determinou o restabelecimento do plano saúde.

Ainda, considerando que por ora não há a possibilidade de reintegração ao emprego e que à autora foi reconhecido o direito de recebimento do auxílio doença comum desde o curso do aviso prévio, não há que se falar em pagamento de salários e demais vantagens vencidos e vincendos desde a data da dispensa.

Por fim, registro que a ré comprovou o restabelecimento do plano de saúde e a reclamante intimada para ciência não se manifestou (fl. 778).

Declarada nula a rescisão contratual, conforme razões acima expendidas, prejudicado o pedido de letra f.1.

A reclamada insurge-se contra tal decisão. Assevera que a decisão proferida pela Justiça Federal em desfavor do INSS (processo nº 0025542-48.2016.5.02.5050) não tem"o condão de impactar"a presente lide trabalhista, uma vez que a ré não fez parte do polo passivo assim, a absorção dos efeitos de tal ação ofende o direito à ampla defesa e contraditório, rompendo os limites da coisa julgada.

Aduz que os laudos periciais atestam a capacidade da reclamante e afirmam que o exercício da atividade laboral não gera risco de agravamento da moléstia, além de não haver nexo de causalidade entre a moléstia da reclamante e as atividades desempenhadas.

Argumenta ainda que o laudo produzido pelo perito oficial deve prevalecer sobre o do INSS, devendo ser reformada a sentença. Sucessivamente, pretende a observância da Súmula 371 do TST.

Por sua vez, a autora pretende a reforma da decisão de origem alegando que a reclamada não comprovou o cumprimento do artigo 93 da Lei nº 8.213/91. Somente foi comprovado o cumprimento do percentual de trabalhadores reabilitados ou deficientes até fevereiro de 2015, tendo a autora foi dispensada em abril de 2016.

Complementa que a reclamada, em defesa,"manifestou que provaria o cumprimento das cotas por meio de perícia, que sequer requereu a produção em audiência, preferindo se quedar inerte quanto à demonstração do fato obstativo ao direito da Recorrente".

Vejamos.

Nos termos do artigo 506 do CPC,"a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros".

No presente caso, entretanto, não se tratou de extensão dos efeitos da coisa julgada à ré, mesmo porque a sentença do juízo previdenciário não está em discussão nem determinou qualquer ação à ré.

O que se controverte é se a autora estava doente no momento da dispensa e se poderia, assim, ser dispensada pela ré. Controverte-se, ainda, se a ré cumpre o determinado no artigo 93 da Lei nº 8.213/91.

O juízo de origem entendeu que a autora estava em gozo de benefício previdenciário por incapacidade no curso do aviso prévio assim, estando o contrato de trabalho suspenso, não poderia ser rescindido. Declarou-se, portanto, nula a rescisão.

As provas dos autos demonstram inequivocamente que a autora estava doente no término do contrato de trabalho. O requerimento de auxílio doença foi apresentado ao INSS no curso do aviso prévio, em 12/05/2016.

Os documentos, em especial os laudos médicos, denotam que o diagnóstico de síndrome pós-pólio da autora data pelo menos de agosto de 2015 (Id. 5ab9b50 - pág 1 a 8). Destaco especialmente o documento (Id. 5ab9b50 - Pág. 7 -8), datado de setembro de 2015 que afirmou ser a doença da autora progressiva e orientou o uso de andador no serviço. Esse documento conta com o recibo da médica do trabalho da empresa.

O documento juntado pela perícia médica da reclamada esclarece o que vem a ser a síndrome pós-pólio (Id. 7faf7ff - Pág. 3-4):

Síndrome Pós-Poliomielite (SPP) - é uma desordem neurológica que acomete pessoas por volta dos 40 anos que, pelo menos 15 anos antes, foram infectadas pelo vírus da poliomielite e desenvolveram uma forma aguda ou inaparente da doença.

A principal característica da síndrome é a perda das funções musculares que tinham permanecido estabilizadas no intervalo entre a recuperação e o aparecimento dos novos sintomas.

O quadro é provocado pelo desgaste proveniente da utilização excessiva dos neurônios motores próximos daqueles que foram destruídos pelo poliovírus. Isso acontece porque, para compensar essa falta, apesar de também terem sido afetados, os neurônios sobreviventes passaram a enviar ramificações para inervar os feixes musculares comprometidos pela doença. Caracterizada por três sintomas principais: nova fraqueza muscular com ou sem fadiga, dor muscular e/ou articular. Outros sintomas podem estar presentes: cefaléia, aumento do peso corporal, dificuldade de deglutição e para controlar os esfíncteres; hipersensibilidade ao frio; distúrbios do sono; problemas respiratórios; depressão; ansiedade, problemas de memória.

O diagnóstico leva em conta os sinais da síndrome instalados há mais de um ano em pessoas que tiveram poliomielite no passado. A eletroneuromiografia pode ser um exame útil para avaliar alterações na inervação e ajudar a excluir a possibilidade de outras doenças degenerativas com sintomas semelhantes.

Não existe tratamento específico para a síndrome pós-pólio. A abordagem é sempre multidisciplinar, benéfico para todos os pacientes com história de poliomielite e inclui exercícios aeróbicos leves, de alongamento, de resistência com pouca carga, hidroterapia, orientação nutricional, assim como o uso de órteses (bengalas, muletas), de próteses, medicamentos para controle da dor e da ansiedade. A fisioterapia é um recurso essencial para ajudar a manter a função muscular; as orientações práticas para os principais problemas que podem ocorrer no dia a dia das pessoas que apresentam a SPP tem por finalidade melhorar a qualidade de vida.

Fontes: www.bio.fiocruz.br; www.institutogiorgionicoli.org.br; drauziovarella.com.br; http://www.institutogiorgionicoli.org.br/

A reclamante juntou aos autos, ainda, laudo médico assinado por especialista em cirurgia de coluna e datado de 02/05/2016 e, que consta que apresenta quadro compatível com Síndrome Pós-pólio e está incapacitada para sua atividade, devendo ser encaminhada com urgência para o neurologista(Id. 99afb16 - Pág. 3).

Em 05/05/2016 a médica neurologista atestou que a sequela da poliomielite da autora está evoluindo com" perda da força - Síndrome Pós-pólio "(Id. 99afb16 - Pág. 4).

Anteriormente, a autora havia sido afastada do trabalho por 90 (noventa) dias (Id. 99afb16 - Pág. 6). Constam ainda nos autos outros atestados de médicos diferentes com informações semelhantes.

Consta no laudo do perito do juízo:

Apresenta dificuldade de locomoção, maior após 2015, com o uso de muletas.

Reuniões mensais nas áreas operacionais (sala especifica).

Poliomielite com 01 ano de idade, com seqüela motora em membro inferior direito, com atrofia muscular e encurtamento de membro.

Após a gestação as dores se intensificaram.

Uso de 02 muletas canadenses para locomoção. Marcha dificultada. Instabilidade ao andar e fraqueza muscular.

Altura- 1,70

Peso- 85,800 kg.

Exames de imagem evidenciaram lesões degenerativas em joelhos e quadril.

Eletroneuromiografias identificaram alterações em neurônios motores inferiores, sem comprometimento do segmento craniano.

Estas alterações podem significar alterações degenerativas de segmento cervical e lombar (multiradiculopatia cervical e lombar), devido à patologia de base (poliomielite) ou uma Síndrome Pós-polio.

Atualmente em fisioterapia para melhorar função motora e fortalecimento muscular e utilizando Velija 60,0 mg, 02 x ao dia. Ultima consulta com a neurologista em novembro de 2016.

Em conclusão, o perito afirmou que a reclamante não apresentava incapacidade laborativa nem no momento da dispensa nem na época da perícia.

É de se observar que a conclusão do laudo pericial é incoerente com as afirmações do próprio perito de que, além da patologia de base (poliomielite), com a qual a autora foi contratada, a reclamante apresenta alterações. Afirmou o expert a possibilidade dos achados na eletroneuromigrafia serem decorrentes de alterações degenerativas ou de síndrome pós-pólio.

Portanto, o conjunto probatório - laudos médicos juntados aos autos, o laudo do perito deste juízo e deferimento benefício de auxílio doença demonstram que a autora foi dispensada quando estava doente.

É o que bastaria para que se determinasse sua reintegração.

Considero que é de se registrar, ainda, que a ré afirma que contratou a Sra. Giselle para preencher a cota de empregados deficientes em substituição à autora entretanto tal informação não consta na ficha de registro da empregada, o campo da ficha de registro que deve ser marcado com informação a respeito do tipo de"necessidade especial"do empregado está em branco (Id ab5d8a3 - Pág. 6). Em que pese ter a ré juntado documentos que atestam que a citada empregada apresenta visão monocular, não comprovou que a tivesse contratado como" Pessoa Com de Deficiência ".

A prova pericial é indispensável para elucidar fatos que dependam de conhecimentos técnicos especializados que não estejam ao alcance do julgador, por isso serve como elemento pilar para a formação da livre convicção do juiz. Ressalto que a prova pericial é sempre demandada quando o magistrado necessita de informações técnicas para formar o seu convencimento. Todavia, o artigo 371 do CPC é claro ao dispor que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

A lei consagrou a independência do juiz na indagação da verdade e na apreciação das provas, apenas exigindo que o magistrado fique adstrito aos fatos deduzidos na ação, à prova desses fatos nos autos, às regras legais específicas, às máximas de experiência e a indicação dos motivos que determinaram a formação de seu convencimento.

No presente caso, acolho o conteúdo do laudo pericial com exceção da conclusão a que chegou o perito, porquanto incoerente com a análise feita pelo próprio especialista, conforme já relatado.

Frise-se ainda que o direito potestativo de dispensar o empregado tem limites, dentre outros, na hipótese em que o empregado, portador de doença, ainda que não ocupacional ou profissional, está em tratamento e, portanto, não liberado pelo serviço médico. Não se está dizendo que nos casos de doença crônica o empregador não possa efetuar dispensa, eternizando o contrato de trabalho. Claro que isto é possível uma vez cumprida a prescrição médica, no prazo fixado.

Ora, a entidade empresarial, concebida com instituição, cumpre um papel social relevante. Não que seja da sua incumbência exercer a função de segurador. Para isto, a administração pública constituiu pessoa jurídica própria, qual seja, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Mas no desempenho de sua atividade econômica, norteada pela livre iniciativa, o empresário também deve se pautar pelo valor social do trabalho, um dos fundamentos da República Brasileira (art. , IV da CF c/c o art. 170, caput, do mesmo diploma).

Ao lado disso, também deve ser prestigiada a função social da propriedade (art. , XXIII, e art. 170, III, todas da CF), que se estende, por óbvio, aos meios de produção. A respeito do assunto, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em seus comentários à Constituição Federal, lecionam que:

"A propriedade privada é um direito fundamental do cidadão desde que manifeste sua função social. A propriedade não poderá ser exercida levando em conta apenas a vontade do próprio dominus, mas deverá estar harmonizada com o interesse coletivo, sendo a função social da propriedade a capacidade de impor 'um poder-dever ao proprietário sancionável pela ordem jurídica'. Neste sentido: Fabio Konder Comparato. Função social da propriedade dos bens de produção (RDM 63/71-80, p. 75)."(Constituição Federal Comentada, 2ª Ed., RT, p. 641).

E a função social da propriedade não é meramente programática, o que significa afirmar que ela pode ser aplicada de imediato, a despeito da ausência de regulamentação ou complementação. Neste sentido rumam os ensinamentos dos doutrinadores citados no parágrafo precedente:

"A função social da propriedade não possui caráter programático. Sua positivação na ordem constitucional, seja como direito fundamental (CF 5º XXIII), seja como princípio da ordem econômica (CF 170 III), permite sua aplicação imediata pelo Judiciário, independentemente de qualquer outra regulação ou complementação. 'O uso da propriedade há de ser compossível com o bem-estar social; se é contra o bem-estar social, tem de ser desaprovado. Mas a regra jurídica não é somente programática. Quem quer que sofra prejuízo por exercer alguém o 'usus' ferindo ou ameaçando o bem-estar social, pode invocar o art. 157, III [CF/1967], inclusive para ações cominatórias' (Pontes de Miranda. Coment. CF (1967), t. VI, p. 47)."(Constituição Federal Comentada, 2ª Ed., RT, p. 641, com destaque no original)

Em que pese a ré argumentar em contestação que não há pedido de pagamento de parcelas vencidas, não prosperam as alegações. Na petição inicial (Id. 29b4201 - Pág. 19) consta:"Requer ainda o pagamento de salários e demais vantagens em parcelas vencidas e vincendas, incluindo reajustes espontâneos e normativos, desde a data da sua dispensa ocorrida em 14 de abril de 2016 até a efetiva reintegração ao trabalho, bem assim a manutenção do plano de saúde."

Em que pese em sentença o juízo ter registrado a desnecessidade da imediata reintegração em razão da suspensão do contrato de trabalho, entendo ser necessária a formalização da reintegração por oficial de justiça, com acompanhamento da autora, uma vez que a suspensão do benefício previdenciário pode ocorrer a qualquer momento e, ademais, as obrigações acessórias do contrato de trabalho continuam em vigor, conforme registrou a decisão.

Assim, determino a imediata reintegração da autora.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento parcial ao recurso da autora para determinar sua reintegração aos quadros da empresa em função compatível com sua atual capacidade laboral, evidentemente com suspensão do contrato de trabalho em decorrência do afastamento previdenciário e manutenção do plano de saúde.

2.2.1.2 HORAS EXTRAS

O juízo deferiu o pagamento de horas extras no período de 24/03/2011 a 14/03/2014, por extrapolação da jornada de 30 (trinta) horas semanais e também no período em que não havia ACT dispensando os empregados de nível superior do registro da jornada, sob o fundamento de que em tal período o ônus da prova cabia à reclamada.

A reclamada insurge-se, aduzindo que o ônus da prova com relação à jornada de trabalho cabia à autora, uma vez que havia, sim, norma coletiva dispensado a autora do controle de jornada. Assevera que o acordo de"2013/2015 substitui integralmente o Acordo Coletivo de Trabalho de 2011/2013 e anteriores, inclusive em relação às disposições não mencionadas ou renovadas expressamente é que não há dúvida que existe acordo coletivo de trabalho estabelecendo a isenção de registro de frequência para os empregados que ocupam cargos que demandam formação de nível superior".

Aduz ainda que a testemunha comprovou que no período de 24/03/2011 a 14/03/2014, a reclamante tinha o ponto livre e podia compensar a jornada extrapolada.

Sem razão.

De início registro que a vigência da ACT citada pela reclamada é de 01/11/2013 a 31/10/2015, não tendo a afirmação na norma de que substituiu normas anteriores o efeito de fazer a norma retroagir no tempo para fazer convalidar atos já praticados.

Quanto ao depoimento da testemunha citada (primeira testemunha da reclamada, conforme registrado em ata de audiência Id. 983fd3d, foi exaustivamente tratado pela sentença de origem, tendo inclusive o juízo realizado acareação entre as testemunhas.

Em depoimento gravado no sistema áudio visual de audiência a testemunha, aos 24 minutos, não está se referindo ao período de 24/03/2011 a 14/03/2014, como indicado pela ré. A pergunta foi aberta e a reposta foi no sentido de que os profissionais de nível superior tem flexibilidade de horário mas que em caso de hora extra a jornada" deve "ser compensada e os gestores exercem tal controle, pelo supervisor, sendo tudo registrado e informado por e-mail, com autorização prévia."Há um registro interno, como se fosse um banco de horas", declarou a testemunha.

Portanto, havia controle de jornada pela ré, incumbindo a ela o ônus da prova.

Assim, transcrevo os fundamentos da sentença e peço vênia para acrescer as presentes razões de decidir, sendo despiciendo tecer comentários adicionais:

2.3 - HORAS EXTRAS

A autora relata que de junho de 2009 a março de 2014, sua jornada contratual de trabalho era de 40 horas semanais, laborando das 08:00 às 17:00 horas, de 2ª a 6ª feira, com uma hora de intervalo. Assevera que a partir de janeiro de 2010, a ré dispensou a anotação da jornada de trabalho nos cartões de ponto, apesar de continuar a exercer o controle de horário.

Alega a reclamante que a jornada adotada pela ré ultrapassava o limite de 30 horas semanais estabelecido pela lei 12.317/2010. Informa que a partir de março de 2014, passou a laborar por 30 horas semanais, havendo previsão de folga às segundas-feiras. Ocorre que efetivamente folgada nesse dia apenas 2 vezes por mês, nos demais dias, permanecia laborando conectada ao computador da empresa das 08:00 às 17:00 horas.

Além disso, a reclamante narra que 1 vez por semana, iniciava sua jornada às 05:30 horas e, por 2 vezes na semana, laborava das 08:00 às 21:00 horas, permanecendo conectada ao computador fornecido pela ré, realizando procedimentos administrativos e atendimento aos empregados.

Por fim, sustenta a autora que usufruía apenas de 20 minutos de intervalo intrajornada.

Requer a autora"que a Reclamada seja condenada a pagar as horas extras trabalhadas após a 30ª (trigésima) hora semanal, desde 27 de agosto de 2010 até 12 de abril de 2016 (data da demissão), calculadas sobre as parcelas salariais (salário, adicional por tempo de serviço, adicional noturno, gratificações por exercício de função e atividade, adicional de turno e outras habitualmente pagas pela Reclamada), conforme Enunciado 264 do C.TST, com os adicionais de 50%, 110% para as que excederem a terceira conforme CCT's anexas".

A ré informa que desde a contratação até a vigência da lei 12.317/10, a autora laborava por 40 horas semanais. A partir de agosto de 2010, quando a mencionada lei entrou em vigor, a reclamante teve sua jornada laboral reduzida para 30 horas semanais. Assim, a autora passou a trabalhar 3 dias na semana em turno fixo de 8 horas diárias, com uma hora de intervalo intrajornada; e um dia na semana em turno de 6 horas com intervalo de 15 minutos. Informa ainda que havia 2 escalas de revezamento para labor em dias de folga.

A ré destaca que a dispensa do controle de ponto para os postos de trabalho que exigem o preenchimento por empregados com formação de nível superior foi expressamente prevista em norma coletiva (cláusula 7.7 dos ACT's). Assim, a reclamante nunca teve sua jornada de trabalho controlada. A ré impugna as normas coletivas trazidas aos autos pela autora, afirmando que aplicáveis ao seu contrato de trabalho aquelas juntadas com a defesa.

Relata a reclamada que apesar da reclamante ser dispensada da anotação de sua jornada de trabalho, sempre lhe foi assegurado o gozo de intervalo de 1 hora diária.

Insta destacar que, no período imprescrito, já estava vigente a lei 12.317/10, que estabeleceu o limite de 30 horas semanais à profissão de assistente social. Apesar da reclamada afirmar que a partir da vigência da lei, ou seja, de agosto de 2010, a reclamante passou a trabalhar por 30 horas semanais, o termo aditivo de contrato de trabalho juntado às fl. 45 demonstra que somente em 14.03.2014 a referida jornada foi adotada pela ré. A testemunha da ré também confirma que a jornada de 30 horas passou a ser adotada somente a partir de 2014 (29min05seg do depoimento).

Ainda, constata-se que o a...