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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00016949420175170006 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0001694-94.2017.5.17.0006 - 16/04/2019 (Ac. 0/0) 22/04/2019 10:37

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

GDCACM-4

PROCESSO nº 0001694-94.2017.5.17.0006 RO

RECORRENTE: ADILSONIA DE JESUS DIAS

RECORRIDO: SERGE SERVICOS CONSERVACAO E LIMPEZA LTDA, MUNICIPIO DA SERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

EMENTA

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. , VIII, DO CDC. DIÁLOGO DAS FONTES. Nos casos de alegação de dispensa discriminatória, havendo indícios de sua veracidade, impõe-se a inversão do ônus da prova, com base no princípio da aptidão probatória e na aplicação analógica do art. , VIII, do CDC, cabendo à reclamada comprovar que o ato ocorreu em virtude de motivo diverso. E não poderia ser de outra forma. Com efeito, a proteção do trabalhador, em evidência na Constituição, em razão dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, ganha relevo com o novo Código Civil de 2002, que consignou, expressamente, nas disposições gerais aplicáveis aos contratos em geral, vários princípios com o objetivo de limitar o uso irregular, abusivo ou arbitrário do contrato. Os princípios da socialidade, eticidade e boa-fé, que permeiam as relações contratuais, vedam ao empregador a possibilidade de agir em flagrante discriminação de empregado que não está em plena condição de saúde. O princípio da eticidade tem por objetivo a valorização do ser humano na sociedade, o que se dá mediante a efetivação dos princípios constitucionais, mormente o da dignidade da pessoa humana. Já a boa-fé é observada no comportamento das partes em todos os momentos da relação contratual. O contrato possui uma função social, que serve de limite ao contratante autossuficiente, com a finalidade de evitar posturas arrimadas na prepotência do empregador. Atende, ainda, à necessidade de justiça social e surge como forma de afastar instrumentos de dominação, que aviltam a dignidade humana. Recurso provido.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo Reclamante e pelo ente público Réu, em face da sentença de ID. da5da59, que julgou parcialmente procedentes os pedidos elencados na petição inicial.

Razões de apelo, pela Reclamante (ID. 7e7a6fc), pugnando pela reforma da sentença quanto à nulidade da dispensa e dano moral.

Já o ente público recorre quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída (ID. 9bf0f14).

Contrarrazões pelo Reclamante e pelo 2º Réu, pugnando pelo desprovimento dos apelos.

Parecer do d. Ministério Público do Trabalho, oficiando pelo provimento do Recurso da Autora e pelo não provimento do Recurso da 2ª Reclamada.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos ordinários interpostos pela reclamante e pelo 2º réu, porque presentes os pressupostos para a sua admissibilidade recursal.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMANTE

1. NULIDADE DA DISPENSA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

Na inicial, a Reclamante informou que foi admitida pela 1ª Ré em 01/07/2013, para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, em favor da 2ª Ré. Informou que, no curso do contrato de trabalho, necessitou afastar-se do labor, em virtude de quadro diabético, beneficiando-se de afastamento previdenciário, na modalidade B91, sendo, que, não obstante a sua doença, foi dispensada pela 1ª Ré em 30/05/2016.

Descreveu que, em razão do cargo exercido, recebeu da Ré botas para o desempenho de suas atividades. Todavia, tal equipamento era desconfortável e gerava ferimentos nos seu pés. Assim, "em novembro de 2014, em razão da evolução dos ferimentos foi diagnosticada como portadora de PÉ DIABÉTICO, necessitando de internação do dia 22/10/2014 ao dia 04/11/2014. Sendo que em 29/10/2014 a Reclamante foi submetida à amputação do 4.º e 5.º pododáclitos direitos, tendo se afastado em licença médica e, na sequência, em auxílio doença previdenciário por mais de um ano".

Informou também que "imediatamente ao retornar ao trabalho em 11/04/2016, a Reclamante recebeu comunicado de Férias com período de gozo de 12/04/2016 à 11/05/2016 e regresso ao labor em 12/05/2016" e que "após o retorno das férias laborou apenas 2 (duas) semanas, sendo dispensanda em 30/05/2016".

Argumentou que a dispensa se deu de forma discriminatória, nos moldes da Súmula 443, do C. TST, requerendo, assim, a sua reintegração ou, sucessivamente, a indenização substitutiva relativa ao período de afastamento.

A defesa das Rés foi trazida aos autos no sentido de que a doença que acometeu a autora (diabetes 2) não tem relação com o labor desenvolvido, inexistindo nexo causal. Alegam também que o benefício previdenciário concedido à autora foi na modalidade B31.

Realizada perícia médica, o i. perito apresentou a seguinte conclusão (ID. c1fdac9):

Com base nos elementos de fatos expostos e analisados entende esse perito que a amputação do 4º e 5º pododáctilo foi devido a complicação da doença de base que é a Diabetis mellitus que evoluiu com pé diabético levando a alterações vasculares que ocasionaram a amputação dos dedos do pé, o qual nada tem haver com sua atividade ocupacional desenvolvida na empresa ré. Atualmente, encontra-se incapacitado para atividades físicas, devido a um quadro descompensação da Diabettis, notado pelo edema de membro inferior.

E a sentença assim decidiu a controvérsia:

5 - Nulidade da dispensa

A reclamante entende que foi dispensada de forma discriminatória por motivo de doença após retornar de seu afastamento previdenciário.

Foi realizada perícia médica com a seguinte conclusão:

"Com base nos elementos de fatos expostos e analisados entende esse perito que a amputação do 4º e 5º pododáctilo foi devido a complicação da doença de base que é a Diabetis mellitus que evoluiu com pé diabético levando a alterações vasculares que ocasionaram a amputação dos dedos do pé, o qual nada tem haver com sua atividade ocupacional desenvolvida na empresa ré. Atualmente, encontra-se incapacitado para atividades físicas, devido a um quadro descompensação da Diabettis, notado pelo edema de membro inferior".

A reclamante não apresentou impugnação ao laudo pericial.

Conforme conclusão do perito, a doença apresentada pela autora não tem nexo com sua atividade laborativa e, embora esteja incapacitada, atualmente, para atividades físicas devido a uma descompensação da diabete, não estava inapta no momento de sua dispensa, o que se confirma com os documentos de fls. 47 e 66.

Ademais, a legislação previdenciária, em seu art. 118 da Lei 8.213/91, confere ao empregado o direito à estabilidade provisória, sendo explícita ao impor como requisito essencial o recebimento de auxílio-doença acidentário, no término do qual estará o trabalhador, por doze meses, protegido.

Vejamos o entendimento jurisprudencial consubstanciado na primeira parte do item II da Súmula nº 378 do TST:

""Estabilidade provisória. Acidente do Trabalho. Art. 118 da Lei 8.213/1991. PRESSUPOSTOS. (...) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego."

A estabilidade prevista em lei exige, necessariamente, o gozo de auxílio-doença por acidente do trabalho, o que não ocorre no presente caso, pois constata-se que foi concedido à reclamante somente o benefício do auxílio-doença previdenciário, espécie 31, conforme documento de fls. 579. Assim, não faz jus a autora à garantia no emprego conforme disposto no artigo 118 da Lei 8.213/91.

Tendo em vista que o laudo afastou a ocorrência de existência de nexo causal e de incapacidade para o trabalho no momento da dispensa, não havendo direito à estabilidade, improcedem os pedidos de declaração de nulidade da dispensa, de reintegração da autora, de pagamento dos salários e demais vantagens, e de indenização substitutiva, entre a data do afastamento e sua reintegração.

Inconformada, a Reclamante recorre, renovando os argumentos trazidos com a sua petição inicial, afirmando, em síntese, que o seu pleito foi no sentido de reconhecimento de dispensa discriminatória, tendo em vista que foi dispensada logo após o seu retorno do afastamento previdenciário, em razão de doença crônica.

Alega também que não retornou ao labor integralmente apta,uma vez que o laudo médico juntado aos autos recomendava que a obreira não fosse submetida a esforço e utilizasse botas confortáveis, tendo em vista que, não obstante a amputação do 4º e 5º pododáclitos, apresentava dor no 3º pododáclito.

Afirma que a Ré"descumpriu, a recomendação médica de comprar botas mais confortavéis e remanejar a Reclamante para função que não pegasse peso, não demonstrando qualquer preocupação com o estado de saúde de sua empregada, mesmo sabendo ser ela portadora de duas patologias graves, dispensando-a, imediatamente ao fim da licença médica"

Argumenta que"a trabalhadora experimentou dupla carga negativa, uma pela moléstia de que foi acometida, em idade madura ter sido submetida à amputação do 4.º e 5.º pododáclitos direitos e outra por encontrar-se desempregada pela dispensa abrupta e discriminatória por parte da Reclamada, encontrando- se fragilizada, em verdadeiro colapso espiritual e financeiro, chegando mesmo a esperar pouca coisa da vida. Sofreu todos os infortúnios já citados, foi discriminada e impossibilitada de manter seu sustento próprio e familiar".

Clama pelo reconhecimento da confissão ficta, tendo em vista que a 1ª Ré não compareceu à audiência em que foi intimada para depor.

Com razão a Reclamante.

Ao contrário do entendimento exposto na sentença recorrida, percebo, diante do contexto fático-probatório apresentado nos autos que a Reclamante não se encontrava com a capacidade laboral plena no momento da sua dispensa. Importante salientar que a Reclamante retornou ao labor em 11/04/2016, após pouco mais de 01 ano de afastamento previdenciário e, no dia seguinte, recebeu aviso de férias, gozadas no período de 12/04/2016 até 11/05/2016. Foi dispensada com aviso prévio indenizado em apenas 20 dias após o retorno das férias, em 31/05/2016. Tais fatos são incontroversos nos autos.

Ocorre que, como demonstra o laudo médico juntado aos autos pela autora e não impugnado pelas Rés (ID. cc0f071), o exame de alta realizado na obreira aponta que esta necessitava ser readaptada em função compatível, tendo em vista a sua limitação para o labor que exigisse carregar peso, com recomendação ainda de uso de botas confortáveis, uma vez que as botas que anteriormente usava provocaram as lesões no seu pé, que evoluíram para a amputação de seus 4º e 5º dedos. Tal laudo médico desconstitui, por completo, o exame demissional lavrado pela Ré (ID. 70bc873 - Pág. 3), no sentido de que a Reclamante estava apta para o labor no momento da dispensa, mormente porque, até o momento da realização da perícia médica judicial nestes autos, a Reclamante relatou dores nos dedos dos pés que sofreu amputação, sendo certo também que o i. perito atestou a sua incapacidade parcial para o trabalho, senão vejamos (ID. c1fdac9 - Pág. 6 e 7):

9. Queira o ilustre Perito informar qual é a sequela da Reclamante de acordo com os laudos médicos, fotos, e documentos acostados com a inicial, se é uma lesão irreversível e de que forma o incapacita de desempenhar atividades comuns da vida civil? Favor fundamentar a resposta.

R:Tem amputação do 4º e 5º pododáctilo a direita. A mesma está incapacitada devido a um quadro descompensado da Diabettis que está afetando outro órgão e levando a edema de membro inferior.

10. Considerando a anteriormente descrita lesão sofrida pela autora e consequente limitação de mobilidade do pé, bem como amputação dos respectivos pododáctilos, queira o ilustre perito esclarecer acerca do induvidoso impedimento ao exercício de atividade laboral, em especial apreço ao caso, considere a atividade efetivamente exercida pela Reclamante e os reflexos por se tratar justamente do membro essencial a mobilidade humana e desempenho profissional.

R: A mesma está incapacitada atualmente devido a um quadro descompensado da Diabettis que está afetando outro órgão e levando a edema de membro inferior.

10.1 AS LESÕES -"amputação do 4.º e 5.º pododáclitos direitos"- entre quaisquer outras lesões a ser evidenciado por Vossa Senhoria, causaram impedimento ao exercício das atividades laborais da Reclamante?

R:Ler quesito acima.

10.1.1 Se sim, descreva a extensão, se temporária ou permanente, se total ou parcial e o grau percentual de inabilidade, para desempenho das funções atuais ou outras atividades. Quais outras atividades?

R:No momento da diligência pericial, devido a um quadro descompensado da Diabettis, causando edema de membro inferior está incapaz para todas atividades laborais que exije esforço físico.

Também não é crível concluir que a Reclamada não tivesse conhecimento da incapacidade parcial da autora no momento do seu retorno ao labor, uma vez que ela mesma juntou aos autos (ID. 62c1080 - Pág. 1), com a sua contestação, o mesmo laudo médico de alta juntado pela autora com a sua inicial, no qual recomendava-se a sua readaptação e uso de botas confortáveis.

E, importa frisar, a 1ª Reclamada não comprovou que adotou as medidas preventivas indicadas para o retorno da Reclamante ao labor. As Reclamadas sequer impugnam especificamente o fato alegado pela Autora, no sentido de que as lesões no seu pé, que culminaram na amputação dos seus 4º e 5º pododáctilos, foram ocasionadas pelo uso de botas fornecidas pela 1ª Ré que causavam bolhas nos seus pés. Assim, é incontroverso que as condições de trabalho oferecidas à Reclamante foram fator, se não causador, no mínimo agravante para a perda de dois dedos do seu pé, incapacitando-a de forma parcial e permanente, para o labor.

Nesta esteira, acolho integralmente as razões expostas no r. Parecer do d. Ministério Público do Trabalho que, após análise detida e perspicaz, oficiou pelo provimento do Recurso autoral. Adoto como razões adicionais de decidir as razões ali expostas, verbis (ID. c353c53):

(...)

Segundo o TRCT a obreira foi admitida em 01/07/2013 e dispensada em 30/05/2016 (ID. b94e6e0). No registro de empregados, consta que a recorrente exercia a função de auxiliar de serviços gerais em escolas da rede pública estadual (ID. 5027204).

Os laudos médicos acostados aos autos indicam que a reclamante foi internada no dia 22/10/2014,"devido a lesão traumática em pé direito desenvolvendo infecção", tendo se submetido à procedimento de"amputação de 4º a 5º pododáctilos direito no dia 29/10/2014"(ID. 5c86ebb - Pág. 2).

A Carta de Concessão da Previdência Social indica que foi concedido à obreira" auxílio-doença por acidente de trabalho (91) ", com período de vigência a partir de 06/11/2014 (ID. 275f9d9), e término em 11/03/2016 (ID. c22f23e), em razão de complicações decorrente da doença crônica Diabetes Mellitus. Ou seja, a autora permaneceu incapacitada para o trabalho, recebendo o respectivo benefício previdenciário por mais de 1 ano.

Consta-se, ainda, que, por solicitação da empresa Serge, o código do benefício previdenciário, concedido após a cirurgia, foi alterado para auxílio-doença comum código 31 (ID. c22f23e - Pág. 1).

No exame que antecedeu o retorno da reclamante ao trabalho, realizado em 11/04/2016, a Médica do Trabalho pontuou a aptidão da reclamante, ressaltando que a mesma possuía limitação quanto a"evitar pegar peso excessivo (mioma) e usar botas confortáveis (dor no 3º pododáctilo - amputação de 4º a 5º pododáctilos direito"(ID. cc0f071 - Pág. 1). Já o ASO elaborado em 31/05/216 considerou a obreira apta para o trabalho (ID. 70bc873 - Pág. 3), sem observações.

Os documentos juntados aos autos, especialmente, laudos médicos de ID. df5582d e ID. c350cc8 indicam que a reclamante se encontrava em acompanhamento médico antes, durante e após o seu contrato de emprego com a primeira reclamada. Incontroverso que logo após a cessação do benefício previdenciário, em 11/04/2016, a recorrente recebeu o Comunicado de Férias com período de gozo de 12/04/2016 à 11/05/2016, regressando ao labor em 12/05/2016, sendo dispensada em 31/05/2016, sem justa causa.

No Laudo Médico pericial produzidos nestes autos, o i. perito do Juízo atestou que a autora"atualmente, mantém dores no dedo direito. HPP: diabético tipo II, Hipertenso"e, quanto ao nexo causal afirmou (ID. c1dac9):

"2) Existe nexo epidemiológico

Baseia-se no histórico da relação entre a doença apresentada e o histórico empresarial e estatístico da patologia, neste caso o perito não tem como confirmar tal nexo, pois o perito não teve acesso ao histórico empresarial e a estatística da patologia mencionada na exordial.

3) Existe nexo técnico

Quando se constata que a etiologia se relaciona ao trabalho, ou seja, quando a causa da doença ou acidente de trabalho está diretamente relacionada às atividades laborais desempenhadas neste caso entende o perito que não existe nexo causal.

4) Existe nexo administrativo

Nexo do setor de benefícios do INSS que assegura o direito previdenciário em posse do nexo causal, sendo função da perícia médica do INSS. Como a autora na época dos fatos procurou o INSS e não foi concedido beneficio cód. 91. Desse modo, esse perito tem como afirmar que não houve o nexo administrativo."

Em resposta aos quesitos informou que:

6. Queira o ilustre Perito informar quantos dias a reclamante ficou afastada do trabalho para tratamento médico, em virtude da moléstia crônica que a acometera, Diabetes Mellitus tipo 2, amputação do 4.º e 5.º pododáclitos direitos ?

R:Ficou afastada pelo Inss, a princípio cod 91, depois, com o recurso, passou para cod 31.

7. Queira o ilustre Perito informar se a reclamante ficou hospitalizada em decorrência da citada amputação? Caso positivo, em qual hospital e por quantos dias ficou internada?

R:Sim, no Hospital Jayme Santos Neves.

8. Queira o ilustre perito confirmar e descrever a extensão da deformidade e sua não transitoriedade, afirmando a imperfeição, o prejuízo da qualidade, mutilação e/ou desfiguração.

R:Veja foto anexado aos autos da amputação.

9. Queira o ilustre Perito informar qual é a sequela da Reclamante de acordo com os laudos médicos, fotos, e documentos acostados com a inicial, se é uma lesão irreversível e de que forma o incapacita de desempenhar atividades comuns da vida civil? Favor fundamentar a resposta.

R:Tem amputação do 4º e 5º pododáctilo a direita. A mesma está incapacitada devido a um quadro descompensado da Diabettis que está afetando outro órgão e levando a edema de membro inferior.

10. Considerando a anteriormente descrita lesão sofrida pela autora e consequente limitação de mobilidade do pé, bem como amputação dos respectivos pododáctilos, queira o ilustre perito esclarecer acerca do induvidoso impedimento ao exercício de atividade laboral, em especial apreço ao caso, considere a atividade efetivamente exercida pela Reclamante e os reflexos por se tratar justamente do membro essencial a mobilidade humana e desempenho profissional.

R: A mesma está incapacitada atualmente devido a um quadro descompensado da Diabettis que está afetando outro órgão e levando a edema de membro inferior.

(ID. c1dac9 - Pág. 5).

Nas conclusões, o laudo pericial é claro ao afirmar que a reclamante está atualmente incapacitada para atividades físicas, devido a um quadro de descompensação da Diabettis, notado pelo edema de membro inferior.

Contudo, o laudo não se presta a dar a justa conclusão ao conflito trazido a Juízo, porque não considera os deveres legais do empregador frente à empregada com doença crônica. Exames admissional e demissional não mencionam a existência da doença que no curso do contrato impediu a obreira de exercer suas funções por muitos dias de afastamento do trabalho.

Consoante consta em site da Fiocruz (https://portal.fiocruz.br/noticia/taxa-de-incidencia-de-diabetes-cresceu-618-nos-ultimos-10-anos. Disponível desde 02/02/2018), dados da Organização Mundial de Saúde (OMS) apontam que 16 milhões de brasileiros sofrem de diabetes. De acordo com o estudo feito por esta organização, a taxa de incidência da doença cresceu 61,8% nos últimos dez anos. O Rio de Janeiro aparece como a capital brasileira com maior prevalência de diagnóstico médico da doença, com 10.4 casos a cada 100 mil habitantes. O diabetes é uma epidemia global e o Brasil ocupa o 4º lugar no ranking dos países com o maior número de casos, atrás de China, Índia e Estados Unidos. Vários fatores desempenham papel importante para este crescimento em países em desenvolvimento: obesidade, sedentarismo, alimentação inadequada. Além disso, as complicações (retinopatia, doença renal do diabetes, amputações, infartos e derrames) ainda são frequentes embora dados de mortalidade tenham apresentado discreta queda. De acordo com a pesquisadora Hermelinda Cordeiro Pedrosa, é preciso retomar uma política preventiva efetiva, que seja de estado e não de governo, pois doenças crônicas requerem planejamento e ações no médio e longo prazo, com educação de profissionais de saúde na atenção básica e implantação de equipes especializadas nos centros de média e alta complexidade, e certamente, educação de pacientes e familiares. Ela assumiu, em 2017, o desafio de presidir a Sociedade Brasileira de Diabetes.

Acatando essas breves notas, temos que as conclusões do laudo pericial sequer abordam o tratamento como algo de responsabilidade da Saúde Pública e da sociedade por seus vários segmentos. Atribui à reclamante um possível descuido que a levou à amputação de dedos do pé direito e desconsidera que a recorrente usava sapatos fechados com possibilidade de traumatizar e lesar o pé da pessoa diabética que o utiliza. Ademais, não observou que a reclamante teve também uma ferida na perna esquerda, anterior à do pé direito.

Penso que, pela visão jurídica dos fatos, a Justiça não deve afastar a priori a responsabilidade do empregador envolvido com o agravamento da doença da reclamante que reduziu sua capacidade laboral. O perito não considerou que a real possibilidade de recuperação recorrente da enferma, ainda que parcialmente, passa por cuidados com a atividade laboral, não lhe bastando somente tomar remédios, ter alimentação e estilo de vida adequados, ou assistência médica adequada. Trata-se de doença de alto custo financeiro, psicológico, físico, mental, e, por isso, cabe a uma sociedade solidária como preconiza a Constituição da República, responsabilizar-se em cada um dos seus aspectos, por meio de diferentes órgãos e segmentos sociais.

Aqui nos interessa a responsabilidade do empregador com o ato da dispensa da empregada, comprovadamente enferma, acometida de doença crônica grave.

Isso porque compete ao empregador, além de custear pequenos afastamentos dos empregados, prestar as devidas informações aos órgão públicos para o fim de não deixar à própria sorte e desamparados os trabalhadores que não puderem exercer integralmente sua atividade laboral. O Poder Público previdenciário sempre será obrigado a agir em caso de provocação do empregador diretamente vinculado ao trabalhador que adoeceu com enfermidade crônica.

Nos documentos dos autos, o exame admissional revela ter havido um exame clínico, físico, mental, mas, provavelmente, não foi percebida haver diabetes, ou lesão dela decorrente, pois não constam essas informações, nem a hipertensão arterial, como também não menciona ter havido qualquer exame de sangue. Sendo assim, à empregada, equivocadamente, foram entregues, pelo empregador, tarefas não deveria fazer e EPIs que contribuíram para usar, por ser susceptível de trazer agravantes em razão da doença de que era portadora.

Em ID. c03257f - Pág. 106, consta atestado médico, datado de 07/11/2013, informando a necessidade de afastamento da obreira por 2 três dias, motivado por doença com CID T 13.1 - Ferimento de membro inferior, nível não especificado - Classificação Internacional de Doenças.

Deve ser observado que a reclamante havia sido admitida em 01/07/2013, e, quatro meses depois, em 07/11/2013 já apresentava ferimento não analisado pelo Médico do Trabalho da empresa, de modo a que se procedessem aos cuidados no trabalho, tendo apresentado o respectivo atestado para obter dois dias de afastamento. O pedido de afastamento foi renovado em 11/11/2013, para obter mais três dias de afastamento pelo mesmo motivo.

Conforme os documentos dos autos, a partir desse evento, ocorrido em novembro de 2013 até a cirurgia em novembro de 2014, foram muitos afastamentos da reclamante que somente entre janeiro e fevereiro daquele ano de 2014 já seriam um total de 30 dias: em 20/01/2014, 15 dias, e 10/02/2014, mais quinze (ID. c03257f - Pág. 6 e 10),

O Laudo médico de ID. 5c86ebb - Pág. 3 (Hospital Jayme Santos Neves- Plano SIA), também menciona o atendimento em 10/03/2014, o qual revela o seguinte:" Com úlcera na perna esquerda sem secreção, porém com cicatrização dificultada. Úlcera devido ao DM severo e HAS com pulsos periféricos Necessita repouso a fim de facilitar cicatrização. Em dispensa ao trabalho por 45 dias pelo INSS "

Nos autos constam atestados em janeiro, fevereiro, março, maio, junho, agosto e outubro do ano 2014, quando, a partir de novembro de 2014, a recorrente foi afastada por um ano e quatro meses, aproximadamente, pelo INSS com recebimento de auxílio doença até 11/03/2016.

Não basta fazer Justiça ao empregador que não pode ser responsabilizado pelo acometimento da doença crônica à recorrente, haja vista que a atividade laboral não causa diabetes. Porém, tornou-se evidente sua participação danosa, durante o curso do contrato de trabalho, pois, os exames determinados à reclamante no exame admissional e demissional se restringiram a informações claramente evasivas, sequer mencionando as doenças crônicas gravíssimas da obreira. Revela-se o desejo do empregador de se livrar da" empregada problema "em descompasso com o inferno astral da empregada, que precisava daquele liame para manter sua dignidade humana, com a assistência médica, hospitalar e previdenciária.

Ora, consta do prontuário do hospital a afirmação de que quinze dias antes da internação uma bolha havia estourado no pé direito da diabética. A obreira que provavelmente usava calçado inadequado à sua enfermidade, denominado EPI, disponibilizado pelo empregador. Não me convence de qualquer modo, portanto, que a pessoa vitimada por uma doença grave, seja a única responsável pelo aparecimento da tal bolha que levou à amputação dos dedos do pé. É certo que qualquer pessoa com diabetes deve tomar o máximo de cuidado com o pé por ser vulnerável a ferimentos, sendo certo que o calçado pode provocar ferimento e ser obstáculo a uma cicatrização bem sucedida. Assim, não faz sentido a análise superficial do perito que conclui que se a doença não decorreu do trabalho, por consequência, o empregador não contribuiu para a condição de inferioridade física que resultou para a recorrente.

Quanto à aptidão para o trabalho, um médico pode considerar a obreira apta para o trabalho, se assim o desejar. Porém tem que dizer quais os trabalhos uma diabética, no nível da recorrente, deveria estar apta. Diante da doença Diabetis e Hipertensão graves e crônicas seria necessário mais cuidado na afirmação da aptidão, e indicação do que seria possível fazer para cumprir com todas as tarefas constantes do Perfil Profissiográfico mencionadas pelo empregador ao Órgão Previdenciário (pag. 41):

Os atestados médicos da empresa demonstram, de todo modo, invisibilidade da realidade de saúde da obreira, ao não mencionarem as doenças graves que a impediam de exercer a profissão sem restrições, afirmando genericamente estar a recorrente apta para qualquer trabalho. No laudo médico juntado em ID. c350cc8 - Pág. 2, a reclamante sentia dor no pé, não poderia, pois exercer seu ofício na empresa sem as botas, além de parestesia nos membros inferiores, datado de 05/02/2016, próximo ao retorno ao trabalho.

A discriminação fica mais evidente nas provas dos autos, sendo possível concluir que, quando da dispensa, a obreira não se encontrava apta para o labor, mas os documentos gerados pelo empregador omitiram a existência das doenças crônicas impeditivas de regular prestação dos serviços, tendo a empresa agido ilegalmente abandonando-a à própria sorte com a dispensa.

Ao assim fazer, descumpriu seu dever de dar oportunidade à recorrente de se valer da Previdência Pública e manter seu atributo de dignidade da pessoa humana, direito primordial, e a possibilidade de manter seu sustento mínimo, quer com o rendimento do seu labor, quer pela intervenção da Previdência Social.

A dispensa discriminatória pelo empregador é visível em todos os aspectos antes destacados.

No retorno da empregada ao trabalho, o recorrido resolveu conceder férias à empregada, aparentemente para cumprir seu dever legal. Mas segundo a afirmação da reclamante na peça vestibular:

Primeiro, porque imediatamente ao retornar ao trabalho em 11/04/2016, a Reclamante recebeu comunicado de Férias com período de gozo de 12/04/2016 à 11/05/2016 e regresso ao labor em 12/05/2016.

Segundo, porque após o retorno das férias laborou apenas 2 (duas) semanas, sendo dispensada em 30/05/2016.

E finalmente, porquanto o laudo de retorno ao trabalho de 11/04/2016, emitido pela Médica do trabalho Michelle F. Scheidergger Maia, foi taxativo ao solicitar que a Reclamante deveria evitar pegar peso excessivo (mioma) e usar botas confortavéis (dor em 3.º pododáclito - amputação de 4.º e 5.º pododáclitos direito), documento anexo.

A empresa inclusive descumpriu, em determinado momento, a recomendação médica de comprar botas mais confortavéis e remanejar a Reclamante para função que não pegasse peso. A Reclamada não demonstrou qualquer preocupação com o estado de saúde de sua empregada, mesmo sabendo ser ela portadora de duas patologias graves, dispensando-a, imediatamente ao fim da licença médica.

Restou esclarecido nos autos que o empregador não cuidou de trocar os calçados para evitar transtornos de saúde para a reclamante. O empregador entendeu que a função não mais poderia ser exercida por aquela empregada, relativamente incapacitada pela doença, pois o diabetes era crônico e grave, do que se presumiu, ainda, haver a possibilidade de afastamentos ao trabalho e outros danos ao corpo da trabalhadora diabética.

A lei não manda o empregado se responsabilizar pela doença, mas pelo trabalho com prevenção de saúde. No entanto, ao invés de prevenção, a empresa teceu atestados ocupacionais inúteis sem conexão com a realidade da empregada e dispensou-a após alguns dias de trabalho em que constatou haver risco de afastamentos e mais problemas de saúde pela atividade desempenhada, dadas as dores no pé e a parestesia.

A propósito, foi desrespeitada a lei que impede o empregador de dispensar de pessoa comprovadamente doente. O recorrido violou as normas de proteção do trabalhador contra a dispensa arbitrária assumindo o ônus de indenizar a obreira, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.029/95.

Por outro lado há, no caso, evidente concausa do agravamento da consequência de ferimento no pé provocada pela doença, marcado pela negligência do empregador, que se negou a reconhecer a existência da doença da pessoa como diabética e agiu como se tal enfermidade não existisse, facilitando que a lesão no pé da trabalhadora não cicatrizasse, considerando que sequer admitia, em seus documentos específicos, haver a doença.

Portanto, quanto à estabilidade, conforme dispõe o artigo 21, da Lei 8.213/91:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para os efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa unica, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação.

Sebastião Geraldo de Oliveira leciona com sabedoria:

O nexo concausal aparece com frequência no exame das doenças ocupacionais. A doença fundada em causas múltiplas não perde o enquadramento como patologia ocupacional, se houver pelo menos uma causa laboral que contribua diretamente para a sua eclosão ou agravamento, conforme prevê o art. 21, I, da Lei n. 8.213/91. diante dessa previsão legal, aplica-se na hipóte-se a teoria da equivalência das condições ou da 'conditio sine qua non', como ocorre no Direito penal, pois tudo o que concorre para o adoecimento é considerado causa, pois não se deve criar distinção entre causa e condição. Não há necessidade de se precisar qual das causas foi aquela que efetivamente gerou a doença, como ocorre na aplicação da teoria da causalidade adequada, pois todas as condições ou causas têm valoração equivalente. É necessário apenas que a causa laboral contribua diretamente para a doença, mas não que contribua decisivamente. (Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 143/144).

No caso destes autos é incontroverso que a autora, ora recorrente, inicialmente, foi afastada pelo INSS e percebeu auxílio previdenciário acidentário Cod. 91, posteriormente" retificado "para auxílio doença comum" Cod. 31. O Laudo pericial, por outro lado, revela-se um tanto evasivo quando às conclusões do nexo causal da lesão que provocou o afastamento, indicando somente a doença da autora, sem afastar, por completo, qualquer eventual concausa para o seu eventual agravamento.

Não há dúvidas que, embora não tendo o médico da empresa constatado a inaptidão no Atestado de Saúde Ocupacional demissional, haverá de ser realçada a realidade incontestável da doença grave que levou o empregador a não deixar a empregada voltar a exercer suas atividades na empresa, e, portanto, dever ser considerada nula a despedida, que causou inquestionáveis prejuízos à reclamante, violando direitos fundamentais assegurados constitucionalmente.

A recorrente deve ser protegida contra a dispensa arbitrária perpetrada por seu empregador, conforme a Consolidação das Leis do Trabalho. Conforme antes analisado, na hipótese dos autos, a dispensa foi discriminatória, haja vista que comprovado está que a trabalhadora estava doente, quando demitida. Está esclarecido ainda, nos autos, que os motivos da dispensa se alinham à precariedade da saúde da trabalhadora acometida de doença crônica grave e restrições para exercer as atividades de auxiliar de serviços gerais por imposição médica, pois exigia esforço físico, calçado adequado, tendo o exame demissional acusado essas restrições.

Nesse caso, a liberdade do empregador de despedir o empregado nessas condições não está permitida pelo ordenamento jurídico, sendo, portanto, nula a demissão. E a razão também é clarividente, pois, uma vez doente a obreira depende do emprego para obter a previdência quando a qualquer dia não puder acordar para trabalhar.

Assim, pelo que se extrai dos autos, para se livrar do diagnóstico de Diabettis da empregada a recorrida a dispensou. Aqui não se discute se o empregador tem sorte ou azar, se vai ou não aceitar os problemas que iriam lhe dar a empregada doente, que estava apta pelo INSS, mas não estava apta para a empresa, ainda que tivesse sido devolvida ao trabalho pelo órgão previdenciário.

Contudo, a lei protegeu o ser humano trabalhador da dispensa arbitrária e discriminatória na hipótese de o empregado apresentar diagnóstico de doença grave e crônica. Para o empregador nascia um problema com o INSS, que se livrou de pagar um benefício, mas devolveu o empregado com capacidade de trabalho reduzida, incompatível com a profissão que exercia. Não resta dúvida que, o mais fraco, com menor poder aquisitivo, será culpado e responsabilizado por sua falta de saúde, haja vista que a coletividade traduzida na função social da empresa e na previdência pública podem se esquivar.

A lei trabalhista não poderá ficar invisibilizada nesta área especializada do Direito do Trabalho, merecendo reforma a r. decisão, para ser condenado o empregador a indenizar a trabalhadora por dano moral, nos seguintes termos:

Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)

I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais..

A nulidade da dispensa está baseada no princípio de que o poder potestativo do empregador encontra limite no ordenamento jurídico nacional e internacional.

A Constituição Federal erigiu como princípios fundamentais a dignidade humana, o valor social do trabalho e a livre iniciativa.

A livre iniciativa encontra limite no valor social do trabalho, na valorização do trabalho humano, já que a ordem econômica possui como fim assegurar a todos uma existência que valha a pena ser vivida, conforme os ditames da justiça social (art. 170, caput e VIII, da CF).

Foram elevados a categoria de direito social, ainda, a saúde e o trabalho, (art. 6º da CF), cuidando-se de direitos que exigem uma prestação positiva tanto do Estado quanto de particulares, nele inserido o empregador. Não há transferência de responsabilidade social para o empregador, há imposição de responsabilidade para possibilitar a vida em sociedade.

A Constituição Federal visou proteger também o labor do empregado, como direito social, objetivando obstar a dispensas arbitrárias, já que o trabalho é a principal fonte de subsistência do homem e de sua família. No mesmo sentido, a Convenção 158 da OIT, fonte material do direito do trabalho (art. 8º da CF).

Por fim, ainda que não fosse considerada discriminatória a dispensa, é evidentemente arbitrária, dada a doença grave comprovadamente existente no ato da dispensa da recorrente, o que impediria o afastamento da reclamante nessas condições.

O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho confirma decisões de Tribunais Regionais, que reconheceram a dispensa arbitrária em casos como o dos autos, conforme ementas transcritas:

EMPREGADO DOENTE. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1. Hipótese em que a Corte de origem manteve a sentença quanto à caracterização do dano moral, em decorrência de abuso do direito potestativo do empregador mediante dispensa discriminatória da empregada doente. E , por reputar "extremamente gravosa a conduta da rclamada", elevou o valor arbitrado para a respectiva indenização , de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para R$ 100.000,00 (cem mil reais) . 2. À luz dos critérios definidos na doutrina para a fixação do valor da indenização por danos morais, e atentando-se para as circunstâncias do caso concreto, em especial o fato de que a pretensão em exame está pautada apenas no caráter discriminatório da dispensa, não havendo sequer alegação de eventual nexo de causalidade entre a enfermidade e o trabalho, o valor fixado pelo Tribunal Regional não contempla a necessária proporcionalidade. 3. Nesse contexto, o recurso de revista tem trânsito garantido, por violação do art. , V , da Constituição da República. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO DOENTE. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1. Hipótese em que a Corte de origem manteve a sentença quanto à caracterização do dano moral, em decorrência de abuso do direito potestativo do empregador mediante dispensa discriminatória da empregada doente. E , por reputar "extremamente gravosa a conduta da rclamada", elevou o valor arbitrado para a respectiva indenização , de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para R$ 100.000,00 (cem mil reais) . 2. DISPENSA DE EMPREGADA DOENTE. INCIDÊNCIA DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM RELAÇÕES PRIVADAS. EFICÁCIA HORIZONTAL. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. 2. DISPENSA DE EMPREGADA DOENTE. LESÃO APTA A ENSEJAR INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição de 1988, incorpora, de modo intenso e abrangente, o princípio democrático, por ser a Democracia importante meio, dinâmica e ambientação propícios para a afirmação da pessoa humana e sua dignidade na vida política e social. Nessa incorporação, determina o Texto Máximo da República que a Democracia esteja presente não apenas na sociedade política (o Estado e suas instituições), como também na sociedade civil (o cenário formado pelas pessoas humanas, as instituições sociais, a cultura em geral e o próprio sistema econômico e suas empresas). Para o conceito de Estado Democrático de Direito, há direta e imediata eficácia horizontal dos princípios constitucionais e dos direitos e garantias individuais e sociais, inclusive trabalhistas, no plano da sociedade civil e de suas instituições privadas. Eficácia horizontal plena, que deve ser absorvida e considerada pelos detentores de poder privado no âmbito da sociedade civil. Logo, se o ato de ruptura contratual ofende princípios constitucionais basilares, é inviável a preservação de seus efeitos jurídicos. No caso concreto, a Instância Ordinária considerou configurado o dano moral na conduta potestativa da Reclamada. O dano moral, conforme se sabe, corresponde a toda dor psicológica ou física injustamente provocada em uma pessoa humana, sendo da empregadora, evidentemente, a responsabilidade pelas indenizações por dano moral ou à imagem, resultantes da conduta ilícita por ela cometida contra a empregada, ainda que sem relação com a infortunística do trabalho. É o que ocorre na hipótese.

Por todo exposto, deve ser reconhecida a nulidade da dispensa, mas não a estabilidade, por não ter sido constatado o nexo causal, mas sim a concausa que agravou o dano da lesão sofrida pela reclamante no pé direito e a levou a amputação de dois dedos, decorrente doença grave.

A nulidade da dispensa se caracteriza também pelo segundo fundamento, sendo certo que o trabalho exerceu concausa do agravamento da doença da autora que a levou à amputação dos dedos do pé, o que não foi cuidadosamente examinado pela perícia. A doença grave crônica de difícil controle e suas consequências também motivaram a dispensa discriminatória pelo empregador.

Oficia-se pelo provimento do apelo, para ser reconhecida a nulidade da dispensa discriminatória da autora, perpetrada pela primeira ré, bem como ter contribuído o empregador para o dano sofrido pela recorrente relativo à amputação dos dedos do pé.

Coaduno integralmente com as razões expostas pelo d. MPT, como acima transcrito. De fato, estamos diante de um caso em que a dispensa merece ser anulada por duplo fundamento: a dispensa é claramente discriminatória, visto que ocorrida logo após afastamento previdenciário em virtude de amputação sofrida pela Autora; a lesão sofrida decorre diretamente das condições de trabalho, tendo em vista o fornecimento de EPI inadequado, sendo que a Reclamante estava parcialmante inapta para o labor quando foi dispensada.

Neste caso, nos deparamos com uma dispensa discriminatória, contrária a princípios fundamentais da Constituição Federal, como o da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade de trabalho, dentre outros. O ex-trabalhador foi dispensado de forma abusiva e arbitrária, sendo necessária a pronta intervenção desta Especializada para sanar a ilicitude de que foi vítima, conforme exposto a seguir.

Conquanto a ré alegue simplesmente que a dispensa ocorreu nos termos da mais estrita legalidade, exercendo seu direito potestativo, e que a Reclamanteencontrava-se apta de acordo com o exame demissional, o mais desatento observador não deixa de concluir que outro motivo não foi senão a ciência das condições de saúde da ex-trabalhadora e seu futuro afastamento prolongado do trabalho. Basta verificar que a ré não alega qualquer motivo para a dispensa da obreira. O que torna razoável a tese autoral de que tinha a reclamada ciência da doença e da limitação funcionalquando da dispensa.

Ora, se a Carta Magna tem por base o valor social do trabalho, da empresa, do contrato, a boa fé objetiva, os princípios da plena proteção da relação empregatícia, da busca do pleno emprego, não há mais espaço para a conduta perpetrada pela empresa.

A proteção do trabalhador, em evidência na Constituição, em razão dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, ganha relevo com o novo Código Civil de 2002, que consignou, expressamente, nas disposições gerais aplicáveis aos contratos em geral, vários princípios com o objetivo de limitar o uso irregular, abusivo ou arbitrário do contrato.

Os princípios da socialidade, eticidade e boa-fé, que permeiam as relações contratuais, vedam ao empregador a possibilidade de agir em flagrante discriminação de empregado que não está em plena condição de saúde. O princípio da eticidade tem por objetivo a valorização do ser humano na sociedade, o que se dá mediante a efetivação dos princípios constitucionais, mormente o da dignidade da pessoa humana. Já a boa-fé é observada no comportamento das partes em todos os momentos da relação contratual.

O contrato possui uma função social, que serve de limite ao contratante autossuficiente, com a finalidade de evitar posturas arrimadas na prepotência do todo poderoso empregador. Atende, ainda, à necessidade de justiça social e surge como forma de afastar instrumentos de dominação, que aviltam a dignidade humana.

Nos casos de alegação de dispensa discriminatória, havendo indícios de sua veracidade - como ocorre no caso em tela -, impõe-se a inversão do ônus da prova, com base no princípio da aptidão probatória e na aplicação analógica do art. , VIII, do CDC, cabendo à reclamada comprovar que o ato ocorreu em virtude de motivo diverso. Ônus do qual não se desincumbiu.

Ademais, a reclamada sequer se dispôs a esclarecer o contexto em que se deu a dispensa da ex-trabalhadora, limitando-se a dizer que exerceu direito potestativo e que esta se encontrava apta, conforme ASO demissional. In casu, a reclamada não tece uma crítica sequer à atuação profissional da obreira, nem há menção a qualquer advertência, evidenciando o caráter meramente discriminatório e retaliativo da dispensa.

Segundo interpretação sistemática da Constituição Federal, tomando-se por base o valor social do trabalho, da empresa, do contrato, a boa-fé objetiva, os princípios da proteção da relação empregatícia, da busca do pleno emprego, não há mais direito potestativo, que nada mais é do que uma criação teórica do Estado Liberal em que o patrimônio valia mais que a pessoa. Atualmente o epicentro do Ordenamento Jurídico é a Dignidade da Pessoa Humana e não o patrimônio ou a liberdade contratual.

Destaque-se que a dispensa discriminatória é um ato ilícito da mais grave monta, por violar princípios basilares de ordem constitucional, como a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, a isonomia e a não discriminação. Nesse passo, ciente de que os empregadores insistem em manter essa prática retrógrada de humilhação dos obreiros, o legislador infraconstitucional regulamentou a matéria através da Lei 9.029/95, que assim determina, em seu art. :

Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Ressalto, que em consonância com entendimento do Egrégio TST, tal rol não é taxativo, mas meramente exemplificativo.

As sanções para tais condutas e a proteção ao trabalhador vítima dessas práticas estão inseridas nos artigos 3º e 4º, do referido diploma, verbis:

Art. 3º Sem prejuízo do prescrito no artigo anterior, as infrações do disposto nesta lei são passíveis das seguintes cominações:

I - multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência;

II - proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:

I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Portanto, caracterizada a dispensa discriminatória do obreiro, é assegurada por lei a sua reintegração ao serviço, como forma de reprimir o abuso de direito do empregador.

Acerca do tema, colaciono esclarecedor artigo, da lavra do advogado Francisco Montenegro Neto, intitulado "A resolução do contrato de trabalho segundo a Lei nº 9.029/95 e a prevalência dos princípios na aferição da discriminação na dispensa" e publicado no site Jusnavigandi (https://jus.com.br/artigos/7837/a-resolucao-do-contrato-de-trabalho-segundoalein9-029-95ea-prevalencia-dos-principios-na-afericao-da-discriminacao-na-dispensa):

"Há muito se espera do legislador pátrio alguma iniciativa que espante a inércia congressista quanto à edição da lei complementar a que se referem os artigos 7o, I, da Constituição Federal e 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Lembre-se, de intróito, que o primeiro dos dispositivos mencionados assegura, na categoria dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a proteção"contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar (...)"(grifos nossos). Como se sabe, a propalada lei complementar não foi editada até os dias de hoje, já tendo tal omissão legislativa fornecido terreno fértil para amplas discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca das normas que - revestindo-se de efeito supletivo - lograssem obter a colmatação de lacuna tão substancial. Assim ocorreu, por exemplo, com a controvérsia a respeito da aplicabilidade da Convenção 158 da OIT, ratificada e depois denunciada pelo Brasil.

Enquanto isso, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 10, também reclama a (literalmente) indigitada lei complementar para regulamentar a estabilidade provisória no emprego do cipeiro (inciso I) e da empregada gestante (inciso II). Não sobrevindo a lei, as disposições em questão - cada vez menos"transitórias", conquanto de lege ferenda- vedam a dispensa, nessas hipóteses, desde que"arbitrária ou sem justa causa".

Sem embargo da inexistência da lei complementar em questão, muitos dos operadores do Direito do Trabalho olvidam do fato de que - a despeito da inércia legislativa compartilhada por todos os legitimados do artigo 61 da Constituição Federal, sociedade civil e os cidadãos, além dos entes que se arvoram em imiscuir-se no papel de ardorosos defensores dos trabalhadores (exemplo dos sindicatos, desde a base até as federações e confederações, passando pelas centrais sindicais cujo reconhecimento é iminente na reforma sindical ora paralisada) - há lei ordinária disciplinando alguma forma de proteção contra a despedida arbitrária e fornecendo os parâmetros de enquadramento na aludida forma de resolução contratual.

Foi nesse passo que, para efeitos de restrição à despedida imotivada na relação de emprego, a Lei 9.029, de 13.04.95, definiu ato discriminatório em seu artigo 1o da seguinte forma:"qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal".

Com isso, o legislador lançou as bases que deram ensejo à inserção, quatro anos mais tarde (26.05.99), do artigo 373-A no texto da CLT (lei complementar!), cujo inciso III veda a motivação da dispensa do trabalho"em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível".

Há menção também no texto da CLT sobre despedida arbitrária, extraindo-se do artigo 165, cuja redação (datada de 1967, portanto anterior à Constituição vigente) declina uma espasmódica definição dessa prática como a dispensa"que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro". Conceituou-se de modo extremamente vago a despedida arbitrária, sopesados os motivos disciplinares evidentemente ligados à prática de falta grave e/ou justa causa, persistindo a obscuridade quanto aos motivos de ordem técnica, econômica ou financeira.

Visto que o direito positivado encerra normas de cunho eminentemente subjetivo, porquanto insuficientemente regulamentados, nem sempre é tarefa fácil (des) caracterizar-se a dispensa discriminatória, dado o amplo espectro com que algumas situações mereçam ser encaradas pelos atores envolvidos.

Como lembra Guy Standing (" O Precariado ", Autêntica Editora, p.137), milhões de pessoas sofrem de limitações que as atacam de tempos em tempos (enxaquecas, estresse, epilepsia, crises nervosas, depressão e diversas síndromes como a de burn out). Elas tendem a ser vítimas dos mercados de trabalho com empregadores relutantes em recrutar e ansiosos por dispensar aquele com" desempenho prejudicado "(ou que possa apresentar esse quadro no futuro), além de licenças e afastamentos médicos. Estas pessoas terminam marcadas, através de um muro de discriminação.

No escopo de aferir a incidência ou não de arbitrariedade no ato da dispensa, cabe ao magistrado verificar a existência dos reais motivos de natureza estrutural, comercial ou societária (enquanto gêneros que abarcam as espécies de ordem técnica, econômica e financeira) e - o que é mais difícil - aplicar a ponderação de princípios e interesses para detectar as discriminações por" motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade ". Afinal, nem sempre serão óbvias tais circunstâncias, que poderão ter efeitos exacerbados em decorrência das suscetibilidades (seja do empregado, seja do empregador, por ocasião de término contratual) feridas ou, contrario sensu, mitigadas pela eventual falta de clamor social em face da situação específica submetida à prestação jurisdicional.

É possível que o abuso de direito reste evidenciado pela simples constatação de dispensa discriminatória por idade (v.g., prática de determinada empresa de dispensar seus empregados quando estes completam 60 anos), o que não poderia ser acobertado pelo manto do poder potestativo. Todavia, também haverá situações onde a discriminação recairá sobre preconceito de origem sexual. Nem sempre será tranquila a prova da dispensa por motivos de orientação sexual, por exemplo, no caso do empregado que se diz alvo de discriminação por ser homossexual.

Objetivando dar as cartas de uma sociedade justa, o Preâmbulo da Constituição de 1988 está vazado nos seguintes termos:" (...) assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...) "(grifo nosso). Eis a destinação precípua do Estado Democrático.

Por sua vez, uma sociedade sem preconceitos, acreditamos, construir-se-á com amparo nos princípios que inspiram e vivificam as normas positivadas, ultrapassando-se a concepção kelseniana de subsunção do fato à norma. Construir-se-á essa sociedade mais com mudança de cultura (lato sensu, não apenas hermenêutico-jurídica, mas política e social principalmente) do que com mudança de leis.

Nesse passo, imperioso reconhecer que um princípio tem maior amplitude do que uma norma, já que esta regula situações específicas, ao passo em que o princípio traduz os fundamentos, as premissas éticas que lastreiam a elaboração da norma jurídica. O princípio antecede, pois, à regularização de um fato concreto, já que é de um fato - e não da lei - que surge o direito.

Segundo Dworkin, baluarte do pós-positivismo que preconiza a superposição dos princípios às normas," (...) Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras não apresentam consequências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas. "(...)" Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm - a dimensão do peso ou importância. "

Américo Plá Rodriguez, citando o jurista italiano Luigi Mengoni - que por sua vez se reporta ao próprio Dworkin - salienta que" Os princípios morais exercem uma função voltada para o modo de vida e de comportamento, não indicando abstratamente o conteúdo do dever, que varia segundo a situação concreta, mas dão os critérios pelos quais podem ser reconhecidos ".

Sendo assim, cumpre ao intérprete laboralista - quando imbuído da missão de aferir discriminação na despedida - utilizar-se dos princípios (tanto gerais de Direito, quanto éticos, morais e sociais) mais relevantes, se necessário se distanciando da letra fria da lei e, quiçá, dos princípios menos relevantes nalguns casos. Nesse sentido, urgirá equacionar confrontos de princípios. De um lado, princípios de ordem econômica, com cerne no eventual comprometimento da saúde financeira da empresa, que assalaria e garante a subsistência de um sem-número de núcleos familiares, conforme o porte do empreendimento. De outro, ao reverso, princípios de caráter humano, a dignidade da pessoa humana do trabalhador ofendido com a dispensa arbitrária, o comprometimento de sua saúde física e moral, assim também da harmonia e sobrevivência de sua família.

Num país de trabalho precário e baixos salários no emprego registrado em carteira (ou fora dele), salta aos olhos a gravidade da questão, que envolve sérios contornos sociais diretamente ligados a uma reação em cadeia: despedida discriminatória - desemprego - subemprego - marginalização - favelização - violência - queda na renda - instabilidade social - recessão econômica - subdesenvolvimento.

Todos perdem neste círculo vicioso, na medida em que pode envolver - se caracterizada a discriminação na resolução do contrato de trabalho - modalidade de desemprego mais grave que aquele que tradicional e infelizmente nos assola, já obtemperado pela dificuldade de recolocação no mercado cada vez mais informal. Com discriminação, o desemprego em jogo é o desemprego" com requintes de crueldade ", posto que, a depender das circunstâncias, pode afetar a autoestima do trabalhador e causar sérios danos de ordem psíquica a quem necessita de higidez para travar o já normalmente ingrato duelo contra a falta de trabalho.

Para disciplinar os parâmetros da dispensa arbitrária, necessário buscar a segurança jurídica que minimiza o caos social, o que somente se faz possível no âmago dos princípios fundamentais expressos na Constituição.

É princípio fundamental inserto no artigo 1o, III da Constituição Federal a dignidade da pessoa humana, bem como constitui objetivo fundamental da República"promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação"(artigo 3o, IV, da Lei Maior).

No mesmo sentido, o princípio da dignidade da pessoa humana traz ínsita a função social da empresa nos dias de hoje. A função social da propriedade prevista no inciso XXIII do artigo 5o e no inciso III do artigo 170, ambos da Constituição Federal, encontra-se permeada pela valorização do trabalho humano, valor insculpido no inciso IV do artigo 1o e no caput do já mencionado artigo 170, cujo inciso VIII - por sua vez - preconiza a busca do pleno emprego.

Quanto à função social da empresa, entendemos que a função social da propriedade deve ser lida em sentido amplo (lato sensu), de molde a englobar a função social da propriedade (strictu sensu - coisa) e a função social do contrato.

Versando o contrato de trabalho a respeito de rubricas de natureza eminentemente alimentar, os princípios de probidade e boa-fé inscritos no artigo 422 do Código Civil possuem função integrativa e são plenamente aplicáveis às relações de trabalho (não somente de emprego), rendendo ensejo à conclusão de que comete abuso de direito quem contraria a boa-fé.

A boa-fé - que deve estar presente em todas as fases de um contrato de trabalho (pré-contratual, contratual e pós-contratual) - é o elemento intrinsecamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana que inspira a vedação de dispensa arbitrária do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez. Desse modo, é também a boa-fé (não apenas os direitos da personalidade do trabalhador) que resulta frontalmente vilipendiada por ocasião da dispensa discriminatória.

Enquanto a boa-fé subjetiva diz respeito à intenção de agir em conformidade com as normas e princípios que as inspiram, a boa-fé objetiva apresenta-se por Miguel Reale [03] como"uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. (...). Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva se qualifica como normativa de comportamento leal".

Nessa esteira, aplicados todos os princípios aqui ventilados, restará facilitada a aferição da existência de discriminação, valendo-nos da exegese in concreto, sob o prisma da função social. Mister, entretanto, ter-se cautela na aplicação de tais critérios, sob pena de serem todos direcionados - sem exceção - à proteção da parte mais frágil da relação de trabalho, no caso, o empregado, que, admita-se, nem sempre será vítima da discriminação porventura alegada.

O fato é que, uma vez infringida a boa-fé contratual pelo empregador quando da dispensa discriminatória, forçosa a aplicação de sanção que sirva de desestímulo à reiteração da prática.

O artigo 4º da Lei 9.029/95 confere direito de opção ao empregado que teve seu contrato de trabalho rompido por ato discriminatório a uma dentre as seguintes alternativas: (i) readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento (o que seria mais corretamente designado de reintegração); e (ii) percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento.

Quer nos parecer que somente a vedação da dispensa discriminatória cumulada com o sancionamento enérgico servirá, pedagogicamente, para coibir a despedida por motivo de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de preconceito ou discriminação.

Isso não significa que o magistrado não deva se cercar de todas as cautelas e ferramentas que as máximas de experiência lhe emprestam, ou seja, zelar - sempre que provocada a tutela jurisdicional nessa matéria - pela escorreita e ampla produção das provas lícitas, garantindo uma instrução processual frutífera, apurando claramente os fatos que cercam a dispensa discriminatória (ou não discriminatória) e hábil com vistas a evitar o julgamento com base em presunções ou indícios.

Ainda segundo Miguel Reale:"a boa-fé exige que a conduta individual ou coletiva - quer em Juízo, quer fora dele - seja examinada no conjunto concreto das circunstâncias de cada caso".

Nesse diapasão, julgar por indícios (assim dirão as máximas de experiência), às vezes, será inevitável. Tampouco escapará o julgador de julgar por presunção, mas deve, repita-se, evitá-la a todo custo, a fim de mitigar o risco ou intensidade da ciranda consubstanciada no círculo vicioso do desemprego" com requintes de crueldade ".

Não há dúvida de que o desemprego é um mal social. O empregado discriminado, porém, é um mal psico-social. Assim, se tiver de se escorar em presunções, que não se escuse o julgador de tentar, antes, ir fundo nos fatos e provas. Se hoje as instruções na Justiça do Trabalho correm"a toque de caixa", resulta imperativa uma estipulação de proposta orçamentária mais generosa, a fim de que a lei de diretrizes orçamentárias permita a admissão de mais Juízes na Justiça do Trabalho. Mediante a realização de concursos públicos visando a admitir um maior número de juízes nos Regionais é que a demanda envolvendo despedida discriminatória passará a ser julgada com o apreço que cada caso concreto requer.

A aferição da existência de prática discriminatória, abuso de direito e quebra da boa-fé reputa-se de crucial importância para o enquadramento da terminação na classificação das modalidades extintivas do contrato e, consequentemente, fixação da indenização legal devida. Utilizando-nos da diferenciação concebida por Délio Maranhão, à qual adere Maurício Godinho Delgado [04], a"resolução contratual corresponderia a todas as modalidades de ruptura do contrato de trabalho por descumprimento faltoso do pacto por qualquer das partes", ao passo em que a"resilição contratual corresponderia a todas as modalidades de ruptura do contrato de trabalho por exercício lícito da vontade das partes". Decerto, pois, que a discriminação rende ensejo à despedida indireta - espécie do gênero resolutivo.

Recente acórdão do Tribunal Superior do Trabalho [05]relatado pelo Ministro Barros Levenhagen valeu-se da presunção para considerar discriminatória a dispensa do empregado portador do vírus da AIDS.

Por força de sua Súmula 126, a Corte Maior Laboral está impedida de adentrar fatos e provas. Mas é certo, que no caso mencionado, amparou-se no fato de que o empregador já detinha conhecimento da síndrome que acometia o empregado. O mero conhecimento dessa circunstância pelo empregador incutiria no julgador a presunção de discriminação, frente à impactante existência do mal ainda incurável, alvo de preconceito oriundo da discriminação com os grupos de risco que - em incipientes etapas da doença - reuniam o maior contingente de indivíduos vitimados. O forte apelo social e emocional envolvido, ainda que não admitido expressamente nesse tom, justificaria a presunção de discriminação, conforme tendência atual do TST.

Em que pese a priori a decisão referida haja esposado uma tendência humanista salutar, também salutar seria que o TST, ainda que apenas em casos onde a dignidade do trabalhador esteja contraposta à suposta quebra da boa-fé pelo empregador, flexibilizasse a Súmula 126 e, por conseguinte, também a Súmula 279 do STF, não somente para examinar os fatos (no caso, a ciência do empregador a respeito da existência da doença), mas também para adentrar o exame das provas. Isso porque das provas pode resultar, quiçá, indícios ou elementos mais robustos do que a mera presunção, tanto no sentido de robustecer a prática de discriminação, quanto, se for o caso, na direção de afastá-la.

Dessa forma, o interesse da coletividade na consagração dos princípios constitucionais do trabalho suplantaria a questão processual em que reside o não revolvimento de fatos e provas em grau extraordinário, justificando, via de consequência, o exame das supostas circunstâncias discriminatórias pelos magistrados com mais experiência de vida e sensibilidade para distinguir o abuso de direito da pretensão infundada.

O acórdão do TST aqui tomado por paradigma condenou o empregador a reintegrar o empregado mediante o pagamento da indenização prevista na Lei 9.029/95, indeferindo o pagamento de indenização por danos morais, o que importaria em dupla responsabilização, em afronta o princípio do non bis in idem, que veda a dupla sanção pelos mesmos fato e fundamento.

Malgrado a presunção tenha sido o remédio ministrado no julgamento - e a ela nos opomos, com reservas quanto à gravidade de cada caso - e com ressalva de que acessamos as provas daqueles autos, a ponderação dos princípios (econômicos versus humanos) e o respeito à importância e gravidade de cada qual sugerem que a decisão foi justa, com base na lei (quanto à reintegração) e apesar da lei (quanto à indenização não concedida). Nesse aspecto, digno de aplauso o referido aresto, porquanto deva ser restritivamente interpretada a norma do artigo 4º da Lei 9.029/95; adequada e compatibilizada sua aplicação conforme a hipossuficiência (tanto econômica, quanto jurídica, desde que devidamente comprovada) do trabalhador; e, se necessário, flexibilizada a Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho para que, em casos em que se discuta dispensa discriminatória, possam os Ministros da mais alta corte laboral adentrar o exame de fatos e provas, o que é premente e se mostra imprescindível nesse tipo de demanda.

Destaque-se, por fim, que com a assunção da competência para julgar os feitos cuja natureza era antes afeta à Justiça Comum, os operadores do Direito do Trabalho deveremos, pari passu com o aprofundamento dos estudos acerca da aplicabilidade e adequação dos institutos de Direito Civil e sem nos distanciar da segurança jurídica necessária a um ramo do Direito intimamente ligado à suavização ou agravamento do caos social, aprofundar cada vez mais a utilização dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho, ponderando-os com o da boa-fé (contratual e da empresa) aos quais estão umbilicalmente ligados. Sempre ponderar os princípios entre si, para depois mesclá-los com as normas positivas.

Em novos tempos para o ramo do Direito do Trabalho, para o bem da segurança jurídica e do bem coletivo e estabilidade social, o sub-ramo (se assim podemos chamar) do Direito Constitucional e Coletivo (na acepção mais ligada aos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos do que sindicais strictu sensu) do Trabalho preferirá ao"Direito Civil do Trabalho"(terminologia nossa), cuja concepção individualista - assim quer nos parecer - prestará auxílio mais processual do que material, emprestando ferramentas mais ligadas às soluções individuais do que àquelas de ordem pública ou social.

A coexistência pacífica destes dois sub-ramos, por meio de sua aglutinação no campo maior de um Direito do Trabalho mais abrangente será, todavia, ao mesmo tempo e sem risco de inviabilidade ou de cair na incoerência, plenamente cabível, inovadora e enriquecedora da cultura jurídico-laboral.

Acresça-se, ainda, nesse contexto de coexistência de sub-ramos na seara laboral, elementos de Direito Penal na aferição da discriminação (crimes contra honra, v.g., calúnia; e contra o patrimônio, como o dano, etc.) e, por que não dizer, influenciada pela Psicologia na definição do que é ou não discriminatório para este ou aquele indivíduo, dotados de diferentes valores e diferentes bagagens culturais (aqui incluindo as partes e os julgadores), pela Medicina na questão dos acidentes do trabalho, etc..

Em apertada síntese, é possível concluir que os princípios éticos, morais e gerais do direito, inclusive os princípios fundamentais constitucionalmente assegurados, devem ser sopesados com as normas positivadas (por exemplo, na Lei 9.029/95) a fim de ensejar a mais justa e equânime aferição da discriminação na despedida resolutiva do contrato de trabalho. Se necessário, os princípios sobrepujarão as normas, bem como deverão ser balanceados entre si - quando colidentes e ainda que parcialmente - para que os princípios mais relevantes prefiram aos menos substanciosos.

Após período de adaptação e sedimentação da nova cultura, emergiremos todos - com a ajuda da jurisprudência a se consolidar e de algum esforço inovador do Legislativo no sentido de preencher as lacunas apontadas a um status que comporte pacificação e soluções preventivas no âmbito das empresas e respostas prontas, céleres e adequadas, com distribuição de justiça aos jurisdicionados da Especializada do Trabalho, a quem incumbirá pacificar o entendimento acerca dos parâmetros principiológicos da despedida discriminatória."

No mais, embora, em princípio, a percepção do auxílio-doença acidentário seja condição essencial à aquisição da estabilidade acidentária (art. 118 da Lei 8.213/1991), não se pode tolher da reclamante esta garantia, tendo em vista a prova documental e pericial dos autos que flagrou a dispensa discriminatória havida, já que a obreira foi dispensada quando realizava tratamento terapêutico, pois, como já discorrido, a dispensa em tais circunstâncias configura-se em ato ilícito da mais grave monta, por violar princípios basilares de ordem constitucional, como a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, a isonomia e a não discriminação, por consequência, pouco importando que a reclamante não tenha sido afastada pelo INSS, na modalidade de benefício B91.

Por seu turno, a jurisprudência pátria vem rechaçando duramente a dispensa discriminatória:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. 1. SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA. SÚMULAS 357, 337 E 126/TST). 2. HORAS EXTRAS DOBRADAS EM DOMINGO - REFLEXOS EM RSR. SÚMULA 126/TST. 3. INTERVALO INTRAJORNADA. SÚMULA 437, I E III, DO TST. 4. INTERVALO INTERJORNADA. SÚMULA 337/TST. 5. DESCONTOS FISCAIS. FORMA DE CÁLCULO. SÚMULA 368, II, DO TST. 6. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. SÚMULA 85/TST. SÚMULA 126/TST. 7. HORAS EXTRAS. FERIADOS. SÚMULA 337/TST. O Pleno do TST, na sessão realizada no dia 16.04.2012, alterou a redação do item II da Súmula 368/TST, em atenção ao disposto na IN nº 1.127/2011 da Receita Federal, que modificou o tratamento do recolhimento fiscal na apuração do imposto de renda de pessoa física quando este incidir sobre rendimentos recebidos acumuladamente, passando o mencionado recolhimento a obedecer ao regime de competência (apurável mês a mês). Agravo de instrumento desprovido. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. ACIDENTE DO TRABALHO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DANOS MATERIAIS. SÚMULA 126/TST. 2. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 126/TST. 3. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. INAPLICABILIDADE. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. INAPLICABILIDADE. 5. ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS SOB O MESMO TÍTULO - CRITÉRIO GLOBAL. 6. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. (ART. 192 DA CLT, SÚMULA 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF). O pagamento de eventuais diferenças de verbas rescisórias, após decorrido o prazo legal descrito no § 6º do art. 477 da CLT, não dá ensejo, por si só, à multa prevista no § 8º do mesmo dispositivo. Isso porque a finalidade da lei, ao aplicar a referida multa, é coibir o atraso injustificado no pagamento das verbas rescisórias; não é, portanto, apenar, em qualquer caso, o empregador que efetue o pagamento incompleto dentro daquele prazo. Recurso de revista não conhecido, nos temas. 7. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO COMPLESSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Constou o acordão regional ser incontroverso que a Reclamada efetuou o pagamento complessivo do adicional de insalubridade, no período compreendido entre 1º/09/2008 e a data da dispensa (23/03/2009). A vedação ao salário complessivo está contida na Súmula 91/TST, segundo a qual "nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador". Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. 8. INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO CONCESSÃO INTEGRAL. PAGAMENTO TOTAL DO PERÍODO CORRESPONDENTE. SÚMULA 437, I/TST. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a não concessão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, confere ao empregado o direito à remuneração correspondente ao período de repouso e alimentação assegurado em sua integralidade, acrescido do adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Neste sentido é o item I da Súmula 437/TST. Recurso de revista conhecido e provido no tema. (ARR - 47-21.2011.5.09.0322 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 14/12/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo manifestação acerca da matéria debatida nos autos, não há que se cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. 2. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. CARACTERIZAÇÃO. No caso, o caráter discriminatório da dispensa não decorreu da presunção a que alude a Súmula 443/TST, mas do fato de que a dispensa do reclamante foi motivada pela depressão consequente de acidente de trabalho sofrido. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 1614-74.2011.5.09.0003 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 07/12/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016)

RECURSO DE REVISTA 1 - DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. PORTADOR DE DOENÇA NÃO OCUPACIONAL. DISPENSA EFETIVADA UM DIA APÓS A ALTA MÉDICA. EMPREGADO DOENTE. INOPORTUNIDADE. 1.1 - Extrai-se, do quadro fático delimitado pela Corte do Tribunal Regional, que, conquanto a patologia a que foi acometido o autor não tenha nexo de causalidade com as atividades por ele desenvolvidas, a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, no caso, deu-se em face da atitude da reclamada, ao dispensá-lo um dia após a alta médica. 1.2 - A dispensa de empregado em razão de sua doença afigura-se discriminatória, produz uma distinção injustificada, consistente no descarte de empregado doente, sem levar em consideração a sua condição de pessoa dotada de dignidade, mormente porquanto privado de sua fonte de sustento no momento em que se encontra debilitado. 1.3 - No caso concreto, ficou configurada a extrapolação do exercício regular do poder diretivo da empresa, ao dispensar o empregado um dia após a alta médica, mesmo ciente de seu estado de saúde, de modo que é devida a reparação civil correspondente, nos termos dos arts. 5.º, V, da Constituição Federal e 186 e 927, caput, do Código Civil. Recurso de revista não conhecido. 2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. SÚMULA 219 DO TST. Entendimento pessoal da relatora é no sentido do cabimento, na Justiça do Trabalho, de condenação em honorários advocatícios, tanto pela mera sucumbência quanto a título de perdas e danos, seja na relação de emprego, amparada pela CLT, seja na relação de trabalho, protegida pela legislação ordinária, por ser posição que melhor se coaduna com o princípio constitucional da igualdade, regendo uniformemente o assunto para todos os jurisdicionados na seara laboral. Todavia, em homenagem ao caráter uniformizador da jurisprudência do TST, curvo-me ao posicionamento contido nas Súmulas 219 e 329 do TST. Na hipótese dos autos, verifica-se que, embora o autor tenha declarado a hipossuficiência econômica não se encontra assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, razão pela qual não são devidos os honorários advocatícios. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 11800-16.2008.5.09.0892 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 18/12/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/02/2014)

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. A reclamante ao desenvolver quadro clínico negativo, passou a ser considerada um prejuízo em potencial para o empregador que optou por demiti-la para não arcar com os encargos sociais e prejuízos materiais decorrentes da ausência no período de convalescênça, pelo que se configura incidente a hipótese do artigo 1º da Lei 9.029/95. Inteligência da Súmula nº 443 do TST." (PROCESSO: 0000683-22.2010.5.04.0011 RO, TRT da 4ª Região, Órgão julgador:5a. Turma, Relator Des. Leonardo Meurer Brasil, Data: 25/04/2013).

No mais a matéria encontra-se pacificada na Súmula 443, do TST, que dispõe:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

(negritei)

Assim, tendo em vista todo o conjunto probatório, concluo que a dispensa é nula, arbitrária, discriminatória e imoral, com fins evidentemente persecutórios.

A proteção do trabalhador, em evidência na Constituição, em razão dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, ganha relevo com o novo Código Civil de 2002, que consignou, expressamente, nas disposições gerais aplicáveis aos contratos em geral, vários princípios com o objetivo de limitar o uso irregular, abusivo ou arbitrário do contrato.

Mutatis mutandis, o art. 496 da CLT dispõe sobre a possibilidade de conversão da reintegração em indenização.

Neste caso, não sendo o caso de reintegração, pois já decorreu o período de estabilidade, são devidos os salários do período compreendido entre a data da dispensa e o final do período da estabilidade (de 30/05/2016 a 30/05/2017), nos termos da Súmula n.º 396 do C. TST, in verbis:

Súmula nº 396 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SDI-1

Estabilidade Provisória - Pedido de Reintegração - Concessão do Salário Relativo ao Período de Estabilidade já Exaurido - Inexistência de Julgamento "Extra Petita"

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 - Inserida em 01.10.1997)

II - Não há nulidade por julgamento "extra petita" da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 - Inserida em 20.11.1997)

Assim, e por se mostrar impossível a reintegração no emprego na hipótese vertente, dou parcial provimento ao apelo, para condenar as Reclamadas em indenização substitutiva equivalente ao dobro da remuneração (por 12 meses), por analogia aos dispostos nos artigos 118 da Lei n.º 8.213/914 e 4º, II, da Lei nº 9.029/95, e nos termos da Súmula 28 do TST. Por se tratar de verba indenizatória não há incidência de descontos fiscais e previdenciários. Juros de mora conforme os parâmetros do art. 39, § 1º, da Lei 8177/91 e correção monetária na forma da Lei, com marco inicial nos termos da Súmula nº 381, do C. TST.

2. DANO MORAL

Pelos mesmos fundamentos expostos no item anterior, quanto à dispensa arbitrária, a Reclamante recorre da sentença quanto ao seu pedido de condenação das Rés em indenização por dano moral.

Com razão.

Quanto aos danos morais, a dispensa imotivada de um empregado com estado de saúde precário e mentalmente fragilizado, inapto de forma parcial e permanente para o trabalho conforme os diversos prontuários médicos juntados aos autos e o próprio laudo pericial produzido, no momento em que mais precisa, especialmente considerando os motivos que levaram ao afastamento da autora (amputação do 4º e 5º pododáctilos, em virtude de lesão ocasionada por EPI inadequado) é motivo suficiente para causar dor, humilhação, constrangimento e ofensa à dignidade do trabalhador.

A lesão à dignidade descrita pela reclamante configura uma violação a um dos direitos da personalidade, qual seja: a honra.

A classe dos direitos da personalidade é composta por aqueles direitos que constituem o mínimo necessário e indispensável ao conteúdo da personalidade e existentes desde o nascimento.

Adriano de Cupis, no livro "Os direitos da personalidade", Ed. Romana, esclarece que todos os direitos, na medida em que conferem conteúdo à personalidade, "poderiam chamar-se direitos da personalidade. No entanto, na linguagem jurídica corrente, essa designação é reservada àqueles direitos subjetivos, cuja função, relativamente à personalidade, é especial, constituindo o 'minimum' necessário e imprescindível ao seu conteúdo. Por outras palavras, existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivíduo - o que equivale a dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal".

A honra é, ao mesmo tempo, direito fundamental e direito da personalidade. Fundamenta-se no princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que é um atributo inerente a qualquer pessoa e o seu conteúdo refere-se tanto à honra objetiva (dignidade da pessoa humana refletida na consideração dos outros a respeito de si mesmo) e a honra subjetiva (dignidade da pessoa humana refletida no conceito que a própria pessoa faz de si).

Os sentimentos descritos pela reclamante são constrangimentos que configuram violação à honra subjetiva. E a violação à honra subjetiva configura dano moral.

Para Savatier, dano moral "é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc". (Traité de La Responsabilité Civile, vol.II, nº 525, in Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989).

De acordo com o jurista Minozzi, um dos doutrinadores Italianos que mais defendem a ressarcibilidade, Dano Moral "é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a aflição física ou moral, em geral uma dolorosa sensação provada pela pessoa, atribuindo à palavra dor o mais largo significado". (Studio sul Danno non Patrimoniale, Danno Morale, 3ª edição,p. 41).

No presente caso, restou comprovado o abalo moral da reclamante, por haver sido alvo de dispensa discriminatória, incidindo na hipótese do art. 5º V e X, da Constituição Federal. E configurada a ação dolosa da ré, o nexo causal e o dano impõe-se o dever de indenizar. Vale salientar que, neste caso, o dano é in re ipsa, dispensando a sua prova.

O dano moral possui natureza jurídica compensatório-punitiva. Visa compensar a dor sofrida pelo lesado, através de uma compensação financeira, e tem por finalidade punir o lesante.

A quantia a ser encontrada deve ser quantificada de acordo com o prudente critério do magistrado e não pode ser tão elevada a ponto de gerar um enriquecimento sem causa para o lesado e, também, não pode ser tão ínfima que não sirva de lição ao lesante, para que tenha receios e não pratique mais a conduta lesiva.

Neste sentido, o Enunciado 51 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do trabalho:

51. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO. O valor da condenação por danos morais decorrentes da relação de trabalho será arbitrado pelo juiz de maneira eqüitativa, a fim de atender ao seu caráter compensatório, pedagógico e preventivo.

A compensação do dano funda-se na ideia de punição civil ao infrator e em reparação pela afronta recebida decorrente de prejuízos sofridos, devendo ser estabelecida com base na intensidade do sofrimento do ofendido, gravidade e repercussão da ocorrência, posição funcional do ofendido, bem como grau de culpa do reclamado. Os aspectos econômicos também devem ser avaliados.

Assim, entendo que a quantia de R$ 10.000,00 (três mil reais) atende os critérios supra.

Por todo o exposto, dou provimento ao recurso para deferir a indenização a título de danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Por se tratar de verbas de natureza indenizatória, não há falar em descontos fiscais e previdenciários. Juros de mora e correção monetária na forma da Súmula 439 do TST.

RECURSO DO MUNICÍPIO DA SERRA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Eis o teor da sentença, no particular:

8 - Responsabilidade subsidiária

A reclamante afirma que foi contratada pela primeira reclamada e que laborava nas escolas da segunda ré.

O Município, por sua vez, alega que é parte ilegítima para figurar no polo passivo por força de disposição expressa da Lei 8666/93.

A violação da Lei 8.666/1993 resta superada, posto que, quando se deu a edição da Súmula 331 do C. TST, aquela Corte, obviamente, já examinou e debateu toda a legislação pertinente à matéria.

A declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, em sede de controle difuso, não ofende o princípio da reserva de plenário, não incorre em interpretação conforme a constituição e nem resulta em invasão da competência legislativa exclusiva da União. A responsabilização subsidiária da tomadora de serviços decorre de sua culpa in eligendo e in vigilando, e da exegese da Súmula nº 331, IV do TST c/c o art. 37, § 6º da CF/88.

Ademais, a Suprema Corte entendeu que referida Súmula ainda pode ser aplicada nos casos em que restar caracterizada falta ou falha na fiscalização.

Observa-se que o órgão público contratante não exerceu a necessária e devida fiscalização no que tange ao respeito e cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora, tanto que resultaram nas violações já julgadas, devendo arcar, ainda que de forma subsidiária, com a responsabilidade sobre os direitos não adimplidos do empregado da prestadora.

Vejamos entendimento recente do C. TST:

12899887 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. Nulidade do acórdão por declaração de inconstitucionalidade incidental. Órgão fracionário. Art. 71 da Lei nº 8.666/91. Violação. Reserva de plenário. O pleno desta corte superior, ao editar a Súmula nº 331, não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas concluiu que sua aplicação deve ser compatibilizada com a de outros dispositivos, admitindo-se a responsabilidade da administração pública a partir da análise caso a caso. De todo modo, em remota hipótese, mesmo que se viesse a concluir que teria havido declaração implícita de inconstitucionalidade, subsistiria que a Súmula nº 331, IV, do TST foi editada pelo pleno desta corte, e não por órgão fracionário, ou seja, estaria observada a cláusula de reserva de plenário a que se referem o art. 97 da CF/88 e a Súmula vinculante nº 10 do STF, sendo certo que a aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST no acórdão do TRT ocorreu por disciplina judiciária. Responsabilidade subsidiária. O ente público, tomador de serviços, tem responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora, responsável direta. Súmula nº 331, IV, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST; AIRR 997-33.2010.5.10.0000; Quinta Turma; Relª Minª Kátia Magalhães Arruda; DEJT 17/12/2010; Pág. 1116)

Consoante pacificado pela Súmula nº 331, IV, do TST, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive no tocante aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666 de 21/06/93).

Assim, julgo procedente o pedido de responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.

Busca o 2º réu a reforma da r. sentença. Diz que o presente caso não se amolda em nenhum das hipóteses legais, pois, segundo assegura, não se locupletou diretamente e exclusivamente da mão de obra da autora. Afirma que o Contrato da 1ª Reclamada com a ora Recorrente foi para prestação de serviços de limpeza.

Afirma que o contrato firmado entre os reclamados é legítimo, estando de acordo com a legislação civil, não podendo gerar os direitos reivindicado pelo Autor, por inexistência de norma que prevê essa responsabilidade. Pugna pela aplicação do princípio da legalidade, inscrito no art. , inciso II, da Constituição Federal, afirmando que não se pode criar uma obrigação não prevista em lei, e para a qual em nada concorreu, pois pagou correta e pontualmente os valores ajustados com a empresa Contratada.

Invoca ainda os dispositivos dos artigos , II, 37, XXI, 71 da Lei n.º 8.666/93, OJ 191 da SDI-1 do TST.

Sem razão, porém.

Restou inconteste que a autora foi contratada pelo primeiro reclamado para prestar serviços em favor do Município da Serra, conforme contrato nº 196/2013 (ID. 2601191 e seguintes), tratando-se, pois, em evidente terceirização de serviços.

Quanto ao processo de terceirização e sua influência no Direito do Trabalho, em especial quanto às responsabilidades do tomador e do prestador dos serviços pelos créditos dos trabalhadores, coube, sobretudo, ao Julgador, traçar um caminho para a interpretação das relações triangulares de trabalho, baseada nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, de modo a assegurar uma proteção jurídica mínima ao trabalhador.

Nesta difícil arte, o C. TST editou a Súmula 331, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial.

Em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, o C. TST incluiu o item V na Súmula 331, mas sem afastar a possibilidade de responsabilização do ente público:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos.

No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia, não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, diante da ausência comprovada de fiscalização daquelas obrigações trabalhistas devidas pelo empregador, como estabelecem as normas da Lei de Licitações.

Portanto, mesmo após a decisão proferida na ADC nº 16-DF, continua perfeitamente possível, com base nos elementos fáticos delineados nos autos e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante, autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, ao pagamento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício.

Sendo assim, a partir da decisão do E. STF, a responsabilidade subsidiária somente pode ser imputada ao integrante da Administração Pública, quando comprovada sua culpa no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços e não pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que resta claro com a nova redação conferida ao inciso V, da Súmula 331, TST (RR 938-35.2011.5.09.0001, data de julgamento: 12/06/13, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing 4.ª Turma, DEJT: 14/06/13).

Com efeito, a condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e vigilando do segundo réu, com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002.

Culpa in eligendo, porque o recorrente deveria ter sido mais cauteloso na escolha de seu contratado, no que toca à idoneidade econômico-financeira.

A culpa in vigilando se revela porque o contratante tem o poder de fiscalizar as obrigações existentes entre a empresa prestadora dos serviços e o empregado, nos termos dos artigos 58, III e 78, VII, da Lei 8.666/93:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

Ressalto que, no âmbito do Direito Administrativo, os poderes da Administração possuem caráter meramente instrumental, tendo como único objetivo a satisfação do interesse público, que não se confunde com o interesse da Administração. Por isso que, nas palavras do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, o poder administrativo há de ser visto como um "poder-dever".

Assim, no exercício do poder de fiscalizar a execução do contrato, a Administração tem o dever de zelar pelo atendimento dos direitos sociais dos trabalhadores que prestam serviços a seu favor, atendendo aos mais altos valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana (art. , III, da CF) e o valor social do trabalho (art. , IV, e 170, da CF).

Além disso, insta ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece uma série de direitos e garantias para a Administração Pública se resguardar de eventual inadimplemento do contratado:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

(...)

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Dessa forma, resta claro que o segundo réu se beneficiou da prestação de serviços da reclamante, fator preponderante para atrair a responsabilidade subsidiária, cujo objetivo é permitir a satisfação do credor trabalhista, em decorrência do aproveitamento de sua força de trabalho, ainda que indiretamente.

O escopo dessa interpretação é garantir o pagamento do crédito trabalhista do hipossuficiente, em situações em que inadimplente o real empregador.

E verificados o inadimplemento e a omissão no dever de fiscalização, o tomador de serviços é, de plano, responsável subsidiariamente, sem necessidade de se provar a efetiva inidoneidade financeira do empregador.

Ao contrário do que alega o recorrente, os elementos dos autos revelam que não ficou comprovada a fiscalização por sua parte, pois, restou demonstrado que foi sonegado à reclamante o direito ao adicional de insalubridade, como consignou a r. sentença.

O segundo réu não elegeu empresa idônea, nem vigiou, de forma eficaz, a prestação dos serviços quanto aos direitos trabalhistas, logo, incorreu em culpa in vigilando, já que era obrigação sua fiscalizar o cumprimento do contrato, como já dito. Destaco que dos autos demonstram que não houve a efetiva fiscalização realizada pela segundo réu. Caso houvesse uma fiscalização, a empregada teria garantido o seu direito ao adicional de insalubridade, tanto que a autora teve que vir às portas desta Especializada para garantir o direito sonegado ao longo do contrato de prestação de serviços entabulado entre as partes reclamadas.

Se o tomador de serviços beneficiou-se do trabalho da reclamante, justo e lídimo atribuir-lhe responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos ao autor. Além do mais, foi em cumprimento ao contrato de prestação de serviços entre os reclamados que os direitos do empregado foram lesados.

Por outro lado, não se pode entender que o comando normativo do art. 71 da Lei n. 8.666/93, de Licitações e Contratos, exime a administração pública da responsabilidade subsidiária pelo não cumprimento dos encargos trabalhistas quando houver inadimplemento do empregador.

O legislador objetivou, com o citado texto legal, apenas impedir que a administração pública assuma a responsabilidade principal do contrato, não permitindo a existência de vínculo de emprego de empregados de empresa interposta com órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, em desobediência ao princípio do concurso público, inserto no art. 37, II, da Constituição.

Ressalte-se também não haver qualquer ofensa ao princípio constitucional da legalidade e da separação de poderes em razão da edição da Súmula 331/TST, instituída com a finalidade de regular a situação de terceirização em face dos créditos trabalhistas. Saliente-se, também, que a responsabilidade subsidiária de entidades jurídicas de direito público, tratada na Súmula 331/TST, não foi editada com desprezo aos dispositivos da Lei nº 8.666/93.

Princípios constitucionais também fundamentam a condenação do tomador dos serviços, de forma subsidiária.

O art. 170 da Constituição da República tem por escopo fincar o primado do trabalho:

"A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da Justiça Social..."

Igualmente o art. 1.º, inciso IV, erigiu "os valores sociais do trabalho", como um dos fundamentos do Estado.

Conclui-se, então, que nosso ordenamento jurídico está voltado ao primado do trabalho, aos valores sociais, à garantia da dignidade do trabalho. Nada disso restará assegurado se não imputarmos responsabilidade a todos os que se valeram da prestação dos serviços.

O juiz, a teor do art. 5.º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao aplicar a lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Portanto, a responsabilidade subsidiária decorre da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, configurando a culpa in vigilando.

Acresça-se que, em face do processo de terceirização, não compete ao empregado da empresa prestadora de serviços suportar ônus decorrente da omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar a empresa prestadora contratada. E esta fiscalização deve ser contínua e preventiva, a fim de evitar não só o comprometimento do contrato firmado, como também evitar a violação de direitos trabalhistas.

O segundo réu já se beneficiou do trabalho prestado pela reclamante; e, como ficou comprovada a não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, agora, nada mais justo que o retribuir, por meio de sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas ora deferidas.

Destarte, nos termos do item VI, da Súmula 331 do TST, "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", incluindo o adicional de insalubridade e as verbas rescisórias. Dessa forma, a responsabilidade subsidiária é ampla.

A responsabilidade subsidiária, além de objetiva, é irrestrita, não importando a natureza jurídica da verba, não havendo como se limitar a responsabilidade do tomador de serviços, pois a subsidiariedade compreende o pagamento de todas as parcelas inadimplidas pelo prestador de serviços contratado. Inclusive, benefícios previstos em normas coletivas.

Portanto, inconteste que o adicional de insalubridade deferido em sentença e as indenizações ora deferidas são abrangidas pela responsabilidade subsidiária.

Como bem expôs o d. Ministério Público do Trabalho em seu parecer (ID. c353c53):

A responsabilidade subsidiária aqui examinada não se refere a parcelas trablhistas, porém, o dano foi causado à autora em parceria com o Município.

Conforme a jurisprudência do TST a contratação de empresa para prestação de serviços pelo ente público não gera responsabilidade por verbas trabalhistas, salvo quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.De todo modo, a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

No caso em questão, não se trata de verbas trabalhistas, mas de dano causado a trabalhadora contratada por empresa contratante com o ente público. Nesse caso, uma vez que houve dano à obreira quando da prestação de serviço para o Município este, embora não responda por verbas trabalhistas, deverá responder subsidiariamente pela indenização do dano, em caso de falência da empresa contratada, por se constatar aí a falha no dever de fiscalização por parte do poder público.

Oficia-se, pois, pelo provimento do apelo da autora, para ser responsabilizado subsidiariamente o Município pelo pagamento de indenização à autora,em caso de falência da empresa.

Ressalto que, apesar da decisão proferida na ADC 16/STF, de caráter vinculante, revelando-se a omissão culposa do recorrente em relação à fiscalização pelo contrato celebrado - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos decorrentes da relação de emprego e também dos empregados cuja força de trabalho lhe beneficiou, como no caso em tela - gera responsabilidade subsidiária.

Visto, então, em conformidade com a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, que a contratação através de procedimento regular impõe ao administrador a verificação, na contratação, da idoneidade financeira da contratada, e, uma vez adjudicada a contratação, a fiscalização quanto ao regular cumprimento mensal, pelo vencedor/contratado, das obrigações alusivas às contribuições fiscais e sociais, encargos trabalhistas e cumprimento da legislação trabalhista, constata-se, sem maior dificuldade, que o ente público, através de seus agentes, causou prejuízo indiscutível à autora, por ter descuidado dos deveres que lhe incumbiam, o que conduz à responsabilização subsidiária.

Em face do acima exposto, in casu, a responsabilidade subsidiária do recorrente está em plena consonância com a Súmula 331, do egrégio TST, e seus incisos V e VI.

Por fim, cabe salientar que a edição de súmulas é fruto da interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria debatida, refletindo a Súmula a jurisprudência do tema em comento, não sendo razoável admitir-se que a manifestação reiterada da Superior Corte Trabalhista seja contra legem ou inconstitucional. Ademais, a Corte Superior Trabalhista, com a edição da Súmula 331, não está editando lei, e sim interpretando diversos dispositivos legais e, desta forma, não se vislumbra violação aos dispositivos invocados (tais como o artigo , II ou 37, II, da CRFB) ou ao princípio da separação dos poderes (artigo , da Constituição Federal).

Também não há falar-se em violação da Súmula vinculante 10/STF ou à cláusula de reserva de plenário. As súmulas no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizadas pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, inciso V/TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária dos entes públicos, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão hostilizada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária do Recorrente.

Destaco, também, que não se configura violação ao artigo 37, XXI, da CF/88. Primeiramente, não se declarou a nulidade do contrato firmado pelo 2º Reclamado com o prestador e sequer se suscitou que este fosse fraudulento; além disso, não houve reconhecimento de vínculo de emprego do trabalhador diretamente com o Recorrente e nem se entendeu que ele deva dirigir a atividade dos empregados da prestadora; entretanto, a tomadora deveria cumprir a obrigação legal fixada pelo artigo 55, da Lei 8.666/93, de fiscalizar o cumprimento do contrato e o adimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços contratado.

Logo, se é decorrente do inadimplemento, por parte do empregador direto, de obrigações inerentes ao contrato de trabalho, não há razão para isentar o tomador do serviço da obrigação de pagar o direito ora postulado, uma vez que se beneficiou do cumprimento das obrigações inerentes ao empregado.

De resto, a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora pelo cumprimento das obrigações inadimplidas pela prestadora encontra-se expressamente contemplada no art. , § 5º, da Lei 13.429/2017 e no entendimento constante da Súmula 331 do E. TST.

Não houve, portanto, desrespeito aos preceitos legais e constitucionais invocados, que considero prequestionados.

Assim, mantém-se a sentença, acrescentando os fundamentos ora discorridos.

Assim, nego provimento ao recurso, conforme fundamentação supra.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Arbitro à condenação o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com custas pelas Rés, dispensada apenas a 2ª Ré.

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

3. CONCLUSÃO

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 16 de abril de 2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes e do Exmo. Desembargador Mário Ribeiro Cantarino Neto, e presente a Procuradora do Trabalho, Dra. Maria de Lourdes Hora Rocha; por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários interpostos pelo reclamante e pelo 2º Réu e, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso da Autora e negar provimento ao Recurso do 2º Réu, nos termos do voto do Relator. Arbitrado à condenação o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com custas pelas Rés, dispensada apenas a 2ª Ré. Sustentação oral da Dra. Elizete Penha da Luz, advogada do Município da Serra.

Assinatura

CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

Desembargador Relator

VOTOS