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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00016949420175170006 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0001694-94.2017.5.17.0006 - 16/04/2019 (Ac. 0/0) 22/04/2019 10:37

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

GDCACM-4

PROCESSO nº 0001694-94.2017.5.17.0006 RO

RECORRENTE: ADILSONIA DE JESUS DIAS

RECORRIDO: SERGE SERVICOS CONSERVACAO E LIMPEZA LTDA, MUNICIPIO DA SERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

EMENTA

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. , VIII, DO CDC. DIÁLOGO DAS FONTES. Nos casos de alegação de dispensa discriminatória, havendo indícios de sua veracidade, impõe-se a inversão do ônus da prova, com base no princípio da aptidão probatória e na aplicação analógica do art. , VIII, do CDC, cabendo à reclamada comprovar que o ato ocorreu em virtude de motivo diverso. E não poderia ser de outra forma. Com efeito, a proteção do trabalhador, em evidência na Constituição, em razão dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, ganha relevo com o novo Código Civil de 2002, que consignou, expressamente, nas disposições gerais aplicáveis aos contratos em geral, vários princípios com o objetivo de limitar o uso irregular, abusivo ou arbitrário do contrato. Os princípios da socialidade, eticidade e boa-fé, que permeiam as relações contratuais, vedam ao empregador a possibilidade de agir em flagrante discriminação de empregado que não está em plena condição de saúde. O princípio da eticidade tem por objetivo a valorização do ser humano na sociedade, o que se dá mediante a efetivação dos princípios constitucionais, mormente o da dignidade da pessoa humana. Já a boa-fé é observada no comportamento das partes em todos os momentos da relação contratual. O contrato possui uma função social, que serve de limite ao contratante autossuficiente, com a finalidade de evitar posturas arrimadas na prepotência do empregador. Atende, ainda, à necessidade de justiça social e surge como forma de afastar instrumentos de dominação, que aviltam a dignidade humana. Recurso provido.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo Reclamante e pelo ente público Réu, em face da sentença de ID. da5da59, que julgou parcialmente procedentes os pedidos elencados na petição inicial.

Razões de apelo, pela Reclamante (ID. 7e7a6fc), pugnando pela reforma da sentença quanto à nulidade da dispensa e dano moral.

Já o ente público recorre quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída (ID. 9bf0f14).

Contrarrazões pelo Reclamante e pelo 2º Réu, pugnando pelo desprovimento dos apelos.

Parecer do d. Ministério Público do Trabalho, oficiando pelo provimento do Recurso da Autora e pelo não provimento do Recurso da 2ª Reclamada.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos ordinários interpostos pela reclamante e pelo 2º réu, porque presentes os pressupostos para a sua admissibilidade recursal.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMANTE

1. NULIDADE DA DISPENSA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

Na inicial, a Reclamante informou que foi admitida pela 1ª Ré em 01/07/2013, para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, em favor da 2ª Ré. Informou que, no curso do contrato de trabalho, necessitou afastar-se do labor, em virtude de quadro diabético, beneficiando-se de afastamento previdenciário, na modalidade B91, sendo, que, não obstante a sua doença, foi dispensada pela 1ª Ré em 30/05/2016.

Descreveu que, em razão do cargo exercido, recebeu da Ré botas para o desempenho de suas atividades. Todavia, tal equipamento era desconfortável e gerava ferimentos nos seu pés. Assim, "em novembro de 2014, em razão da evolução dos ferimentos foi diagnosticada como portadora de PÉ DIABÉTICO, necessitando de internação do dia 22/10/2014 ao dia 04/11/2014. Sendo que em 29/10/2014 a Reclamante foi submetida à amputação do 4.º e 5.º pododáclitos direitos, tendo se afastado em licença médica e, na sequência, em auxílio doença previdenciário por mais de um ano".

Informou também que "imediatamente ao retornar ao trabalho em 11/04/2016, a Reclamante recebeu comunicado de Férias com período de gozo de 12/04/2016 à 11/05/2016 e regresso ao labor em 12/05/2016" e que "após o retorno das férias laborou apenas 2 (duas) semanas, sendo dispensanda em 30/05/2016".

Argumentou que a dispensa se deu de forma discriminatória, nos moldes da Súmula 443, do C. TST, requerendo, assim, a sua reintegração ou, sucessivamente, a indenização substitutiva relativa ao período de afastamento.

A defesa das Rés foi trazida aos autos no sentido de que a doença que acometeu a autora (diabetes 2) não tem relação com o labor desenvolvido, inexistindo nexo causal. Alegam também que o benefício previdenciário concedido à autora foi na modalidade B31.

Realizada perícia médica, o i. perito apresentou a seguinte conclusão (ID. c1fdac9):

Com base nos elementos de fatos expostos e analisados entende esse perito que a amputação do 4º e 5º pododáctilo foi devido a complicação da doença de base que é a Diabetis mellitus que evoluiu com pé diabético levando a alterações vasculares que ocasionaram a amputação dos dedos do pé, o qual nada tem haver com sua atividade ocupacional desenvolvida na empresa ré. Atualmente, encontra-se incapacitado para atividades físicas, devido a um quadro descompensação da Diabettis, notado pelo edema de membro inferior.

E a sentença assim decidiu a controvérsia:

5 - Nulidade da dispensa

A reclamante entende que foi dispensada de forma discriminatória por motivo de doença após retornar de seu afastamento previdenciário.

Foi realizada perícia médica com a seguinte conclusão:

"Com base nos elementos de fatos expostos e analisados entende esse perito que a amputação do 4º e 5º pododáctilo foi devido a complicação da doença de base que é a Diabetis mellitus que evoluiu com pé diabético levando a alterações vasculares que ocasionaram a amputação dos dedos do pé, o qual nada tem haver com sua atividade ocupacional desenvolvida na empresa ré. Atualmente, encontra-se incapacitado para atividades físicas, devido a um quadro descompensação da Diabettis, notado pelo edema de membro inferior".

A reclamante não apresentou impugnação ao laudo pericial.

Conforme conclusão do perito, a doença apresentada pela autora não tem nexo com sua atividade laborativa e, embora esteja incapacitada, atualmente, para atividades físicas devido a uma descompensação da diabete, não estava inapta no momento de sua dispensa, o que se confirma com os documentos de fls. 47 e 66.

Ademais, a legislação previdenciária, em seu art. 118 da Lei 8.213/91, confere ao empregado o direito à estabilidade provisória, sendo explícita ao impor como requisito essencial o recebimento de auxílio-doença acidentário, no término do qual estará o trabalhador, por doze meses, protegido.

Vejamos o entendimento jurisprudencial consubstanciado na primeira parte do item II da Súmula nº 378 do TST:

""Estabilidade provisória. Acidente do Trabalho. Art. 118 da Lei 8.213/1991. PRESSUPOSTOS. (...) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego."

A estabilidade prevista em lei exige, necessariamente, o gozo de auxílio-doença por acidente do trabalho, o que não ocorre no presente caso, pois constata-se que foi concedido à reclamante somente o benefício do auxílio-doença previdenciário, espécie 31, conforme documento de fls. 579. Assim, não faz jus a autora à garantia no emprego conforme disposto no artigo 118 da Lei 8.213/91.

Tendo em vista que o laudo afastou a ocorrência de existência de nexo causal e de incapacidade para o trabalho no momento da dispensa, não havendo direito à estabilidade, improcedem os pedidos de declaração de nulidade da dispensa, de reintegração da autora, de pagamento dos salários e demais vantagens, e de indenização substitutiva, entre a data do afastamento e sua reintegração.

Inconformada, a Reclamante recorre, renovando os argumentos trazidos com a sua petição inicial, afirmando, em síntese, que o seu pleito foi no sentido de reconhecimento de dispensa discriminatória, tendo em vista que foi dispensada logo após o seu retorno do afastamento previdenciário, em razão de doença crônica.

Alega também que não retornou ao labor integralmente apta,uma vez que o laudo médico juntado aos autos recomendava que a obreira não fosse submetida a esforço e utilizasse botas confortáveis, tendo em vista que, não obstante a amputação do 4º e 5º pododáclitos, apresentava dor no 3º pododáclito.

Afirma que a Ré"descumpriu, a recomendação médica de comprar botas mais confortavéis e remanejar a Reclamante para função que não pegasse peso, não demonstrando qualquer preocupação com o estado de saúde de sua empregada, mesmo sabendo ser ela portadora de duas patologias graves, dispensando-a, imediatamente ao fim da licença médica"

Argumenta que"a trabalhadora experimentou dupla carga negativa, uma pela moléstia de que foi acometida, em idade madura ter sido submetida à amputação do 4.º e 5.º pododáclitos direitos e outra por encontrar-se desempregada pela dispensa abrupta e discriminatória por parte da Reclamada, encontrando- se fragilizada, em verdadeiro colapso espiritual e financeiro, chegando mesmo a esperar pouca coisa da vida. Sofreu todos os infortúnios já citados, foi discriminada e impossibilitada de manter seu sustento próprio e familiar".

Clama pelo reconhecimento da confissão ficta, tendo em vista que a 1ª Ré não compareceu à audiência em que foi intimada para depor.

Com razão a Reclamante.

Ao contrário do entendimento exposto na sentença recorrida, percebo, diante do contexto fático-probatório apresentado nos autos que a Reclamante não se encontrava com a capacidade laboral plena no momento da sua dispensa. Importante salientar que a Reclamante retornou ao labor em 11/04/2016, após pouco mais de 01 ano de afastamento previdenciário e, no dia seguinte, recebeu aviso de férias, gozadas no período de 12/04/2016 até 11/05/2016. Foi dispensada com aviso prévio indenizado em apenas 20 dias após o retorno das férias, em 31/05/2016. Tais fatos são incontroversos nos autos.

Ocorre que, como demonstra o laudo médico juntado aos autos pela autora e não impugnado pelas Rés (ID. cc0f071), o exame de alta realizado na obreira aponta que esta necessitava ser readaptada em função compatível, tendo em vista a sua limitação para o labor que exigisse carregar peso, com recomendação ainda de uso de botas confortáveis, uma vez que as botas que anteriormente usava provocaram as lesões no seu pé, que evoluíram para a amputação de seus 4º e 5º dedos. Tal laudo médico desconstitui, por completo, o exame demissional lavrado pela Ré (ID. 70bc873 - Pág. 3), no sentido de que a Reclamante estava apta para o labor no momento da dispensa, mormente porque, até o momento da realização da perícia médica judicial nestes autos, a Reclamante relatou dores nos dedos dos pés que sofreu amputação, sendo certo também que o i. perito atestou a sua incapacidade parcial para o trabalho, senão vejamos (ID. c1fdac9 - Pág. 6 e 7):

9. Queira o ilustre Perito informar qual é a sequela da Reclamante de acordo com os laudos médicos, fotos, e documentos acostados com a inicial, se é uma lesão irreversível e de que forma o incapacita de desempenhar atividades comuns da vida civil? Favor fundamentar a resposta.

R:Tem amputação do 4º e 5º pododáctilo a direita. A mesma está incapacitada devido a um quadro descompensado da Diabettis que está afetando outro órgão e levando a edema de membro inferior.

10. Considerando a anteriormente descrita lesão sofrida pela autora e consequente limitação de mobilidade do pé, bem como amputação dos respectivos pododáctilos, queira o ilustre perito esclarecer acerca do induvidoso impedimento ao exercício de atividade laboral, em especial apreço ao caso, considere a atividade efetivamente exercida pela Reclamante e os reflexos por se tratar justamente do membro essencial a mobilidade humana e desempenho profissional.

R: A mesma está incapacitada atualmente devido a um quadro descompensado da Diabettis que está afetando outro órgão e levando a edema de membro inferior.

10.1 AS LESÕES -"amputação do 4.º e 5.º pododáclitos direitos"- entre quaisquer outras lesões a ser evidenciado por Vossa Senhoria, causaram impedimento ao exercício das atividades laborais da Reclamante?

R:Ler quesito acima.

10.1.1 Se sim, descreva a extensão, se temporária ou permanente, se total ou parcial e o grau percentual de inabilidade, para desempenho das funções atuais ou outras atividades. Quais outras atividades?

R:No momento da diligência pericial, devido a um quadro descompensado da Diabettis, causando edema de membro inferior está incapaz para todas atividades laborais que exije esforço físico.

Também não é crível concluir que a Reclamada não tivesse conhecimento da incapacidade parcial da autora no momento do seu retorno ao labor, uma vez que ela mesma juntou aos autos (ID. 62c1080 - Pág. 1), com a sua contestação, o mesmo laudo médico de alta juntado pela autora com a sua inicial, no qual recomendava-se a sua readaptação e uso de botas confortáveis.

E, importa frisar, a 1ª Reclamada não comprovou que adotou as medidas preventivas indicadas para o retorno da Reclamante ao labor. As Reclamadas sequer impugnam especificamente o fato alegado pela Autora, no sentido de que as lesões no seu pé, que culminaram na amputação dos seus 4º e 5º pododáctilos, foram ocasionadas pelo uso de botas fornecidas pela 1ª Ré que causavam bolhas nos seus pés. Assim, é incontroverso que as condições de trabalho oferecidas à Reclamante foram fator, se não causador, no mínimo agravante para a perda de dois dedos do seu pé, incapacitando-a de forma parcial e permanente, para o labor.

Nesta esteira, acolho integralmente as razões expostas no r. Parecer do d. Ministério Público do Trabalho que, após análise detida e perspicaz, oficiou pelo provimento do Recurso autoral. Adoto como razões adicionais de decidir as razões ali expostas, verbis (ID. c353c53):

(...)

Segundo o TRCT a obreira foi admitida em 01/07/2013 e dispensada em 30/05/2016 (ID. b94e6e0). No registro de empregados, consta que a recorrente exercia a função de auxiliar de serviços gerais em escolas da rede pública estadual (ID. 5027204).

Os laudos médicos acostados aos autos indicam que a reclamante foi internada no dia 22/10/2014,"devido a lesão traumática em pé direito desenvolvendo infecção", tendo se submetido à procedimento de"amputação de 4º a 5º pododáctilos direito no dia 29/10/2014"(ID. 5c86ebb - Pág. 2).

A Carta de Concessão da Previdência Social indica que foi concedido à obreira" auxílio-doença por acidente de trabalho (91) ", com período de vigência a partir de 06/11/2014 (ID. 275f9d9), e término em 11/03/2016 (ID. c22f23e), em razão de complicações decorrente da doença crônica Diabetes Mellitus. Ou seja, a autora permaneceu incapacitada para o trabalho, recebendo o respectivo benefício previdenciário por mais de 1 ano.

Consta-se, ainda, que, por solicitação da empresa Serge, o código do benefício previdenciário, concedido após a cirurgia, foi alterado para auxílio-doença comum código 31 (ID. c22f23e - Pág. 1).

No exame que antecedeu o retorno da reclamante ao trabalho, realizado em 11/04/2016, a Médica do Trabalho pontuou a aptidão da reclamante, ressaltando que a mesma possuía limitação quanto a"evitar pegar peso excessivo (mioma) e usar botas confortáveis (dor no 3º pododáctilo - amputação de 4º a 5º pododáctilos direito"(ID. cc0f071 - Pág. 1). Já o ASO elaborado em 31/05/216 considerou a obreira apta para o trabalho (ID. 70bc873 - Pág. 3), sem observações.

Os documentos juntados aos autos, especialmente, laudos médicos de ID. df5582d e ID. c350cc8 indicam que a reclamante se encontrava em acompanhamento médico antes, durante e após o seu contrato de emprego com a primeira reclamada. Incontroverso que logo após a cessação do benefício previdenciário, em 11/04/2016, a recorrente recebeu o Comunicado de Férias com período de gozo de 12/04/2016 à 11/05/2016, regressando ao labor em 12/05/2016, sendo dispensada em 31/05/2016, sem justa causa.

No Laudo Médico pericial produzidos nestes autos, o i. perito do Juízo atestou que a autora"atualmente, mantém dores no dedo direito. HPP: diabético tipo II, Hipertenso"e, quanto ao nexo causal afirmou (ID. c1dac9):

"2) Existe nexo epidemiológico

Baseia-se no histórico da relação entre a doença apresentada e o histórico empresarial e estatístico da patologia, neste caso o perito não tem como confirmar tal nexo, pois o perito não teve acesso ao histórico empresarial e a estatística da patologia mencionada na exordial.

3) Existe nexo técnico

Quando se constata que a etiologia se relaciona ao trabalho, ou seja, quando a causa da doença ou acidente de trabalho está diretamente relacionada às atividades laborais desempenhadas neste caso entende o perito que não existe nexo causal.

4) Existe nexo administrativo

Nexo do setor de benefícios do INSS que assegura o direito previdenciário em posse do nexo causal, sendo função da perícia médica do INSS. Como a autora na época dos fatos procurou o INSS e não foi concedido beneficio cód. 91. Desse modo, esse perito tem como afirmar que não houve o nexo administrativo."

Em resposta aos quesitos informou que:

6. Queira o ilustre Perito informar quantos dias a reclamante ficou afastada do trabalho para tratamento médico, em virtude da moléstia crônica que a acometera, Diabetes Mellitus tipo 2, amputação do 4.º e 5.º pododáclitos direitos ?

R:Ficou afastada pelo Inss, a princípio cod 91, depois, com o recurso, passou para cod 31.

7. Queira o ilustre Perito informar se a reclamante ficou hospitalizada em decorrência da citada amputação? Caso positivo, em qual hospital e por quantos dias ficou internada?

R:Sim, no Hospital Jayme Santos Neves.

8. Queira o ilustre perito confirmar e descrever a extensão da deformidade e sua não transitoriedade, afirmando a imperfeição, o prejuízo da qualidade, mutilação e/ou desfiguração.

R:Veja foto anexado aos autos da amputação.

9. Queira o ilustre Perito informar qual é a sequela da Reclamante de acordo com os laudos médicos, fotos, e documentos acostados com a inicial, se é uma lesão irreversível e de que forma o incapacita de desempenhar atividades comuns da vida civil? Favor fundamentar a resposta.

R:Tem amputação do 4º e 5º pododáctilo a direita. A mesma está incapacitada devido a um quadro descompensado da Diabettis que está afetando outro órgão e levando a edema de membro inferior.

10. Considerando a anteriormente descrita lesão sofrida pela autora e consequente limitação de mobilidade do pé, bem como amputação dos respectivos pododáctilos, queira o ilustre perito esclarecer acerca do induvidoso impedimento ao exercício de atividade laboral, em especial apreço ao caso, considere a atividade efetivamente exercida pela Reclamante e os reflexos por se tratar justamente do membro essencial a mobilidade humana e desempenho profissional.

R: A mesma está incapacitada atualmente devido a um quadro descompensado da Diabettis que está afetando outro órgão e levando a edema de membro inferior.

(ID. c1dac9 - Pág. 5).

Nas conclusões, o laudo pericial é claro ao afirmar que a reclamante está atualmente incapacitada para atividades físicas, devido a um quadro de descompensação da Diabettis, notado pelo edema de membro inferior.

Contudo, o laudo não se presta a dar a justa conclusão ao conflito trazido a Juízo, porque não considera os deveres legais do empregador frente à empregada com doença crônica. Exames admissional e demissional não mencionam a existência da doença que no curso do contrato impediu a obreira de exercer suas funções por muitos dias de afastamento do trabalho.

Consoante consta em site da Fiocruz (https://portal.fiocruz.br/noticia/taxa-de-incidencia-de-diabetes-cresceu-618-nos-ultimos-10-anos. Disponível desde 02/02/2018), dados da Organização Mundial de Saúde (OMS) apontam que 16 milhões de brasileiros sofrem de diabetes. De acordo com o estudo feito por esta organização, a taxa de incidência da doença cresceu 61,8% nos últimos dez anos. O Rio de Janeiro aparece como a capital brasileira com maior prevalência de diagnóstico médico da doença, com 10.4 casos a cada 100 mil habitantes. O diabetes é uma epidemia global e o Brasil ocupa o 4º lugar no ranking dos países com o maior número de casos, atrás de China, Índia e Estados Unidos. Vários fatores desempenham papel importante para este crescimento em países em desenvolvimento: obesidade, sedentarismo, alimentação inadequada. Além disso, as complicações (retinopatia, doença renal do diabetes, amputações, infartos e derrames) ainda são frequentes embora dados de mortalidade tenham apresentado discreta queda. De acordo com a pesquisadora Hermelinda Cordeiro Pedrosa, é preciso retomar uma política preventiva efetiva, que seja de estado e não de governo, pois doenças crônicas requerem planejamento e ações no médio e longo prazo, com educação de profissionais de saúde na atenção básica e implantação de equipes especializadas nos centros de média e alta complexidade, e certamente, educação de pacientes e familiares. Ela assumiu, em 2017, o desafio de presidir a Sociedade Brasileira de Diabetes.

Acatando essas breves notas, temos que as conclusões do laudo pericial sequer abordam o tratamento como algo de responsabilidade da Saúde Pública e da sociedade por seus vários segmentos. Atribui à reclamante um possível descuido que a levou à amputação de dedos do pé direito e desconsidera que a recorrente usava sapatos fechados com possibilidade de traumatizar e lesar o pé da pessoa diabética que o utiliza. Ademais, não observou que a reclamante teve também uma ferida na perna esquerda, anterior à do pé direito.

Penso que, pela visão jurídica dos fatos, a Justiça não deve afastar a priori a responsabilidade do empregador envolvido com o agravamento da doença da reclamante que reduziu sua capacidade laboral. O perito não considerou que a real possibilidade de recuperação recorrente da enferma, ainda que parcialmente, passa por cuidados com a atividade laboral, não lhe bastando somente tomar remédios, ter alimentação e estilo de vida adequados, ou assistência médica adequada. Trata-se de doença de alto custo financeiro, psicológico, físico, mental, e, por isso, cabe a uma sociedade solidária como preconiza a Constituição da República, responsabilizar-se em cada um dos seus aspectos, por meio de diferentes órgãos e segmentos sociais.

Aqui nos interessa a responsabilidade do empregador com o ato da dispensa da empregada, comprovadamente enferma, acometida de doença crônica grave.

Isso porque compete ao empregador, além de custear pequenos afastamentos dos empregados, prestar as devidas informações aos órgão públicos para o fim de não deixar à própria sorte e desamparados os trabalhadores que não puderem exercer integralmente sua atividade laboral. O Poder Público previdenciário sempre será obrigado a agir em caso de provocação do empregador diretamente vinculado ao trabalhador que adoeceu com enfermidade crônica.

Nos documentos dos autos, o exame admissional revela ter havido um exame clínico, físico, mental, mas, provavelmente, não foi percebida haver diabetes, ou lesão dela decorrente, pois não constam essas informações, nem a hipertensão arterial, como também não menciona ter havido qualquer exame de sangue. Sendo assim, à empregada, equivocadamente, foram entregues, pelo empregador, tarefas não deveria fazer e EPIs que contribuíram para usar, por ser susceptível de trazer agravantes em razão da doença de que era portadora.

Em ID. c03257f - Pág. 106, consta atestado médico, datado de 07/11/2013, informando a necessidade de afastamento da obreira por 2 três dias, motivado por doença com CID T 13.1 - Ferimento de membro inferior, nível não especificado - Classificação Internacional de Doenças.

Deve ser observado que a reclamante havia sido admitida em 01/07/2013, e, quatro meses depois, em 07/11/2013 já apresentava ferimento não analisado pelo Médico do Trabalho da empresa, de modo a que se procedessem aos cuidados no trabalho, tendo apresentado o respectivo atestado para obter dois dias de afastamento. O pedido de afastamento foi renovado em 11/11/2013, para obter mais três dias de afastamento pelo mesmo motivo.

Conforme os documentos dos autos, a partir desse evento, ocorrido em novembro de 2013 até a cirurgia em novembro de 2014, foram muitos afastamentos da reclamante que somente entre janeiro e fevereiro daquele ano de 2014 já seriam um total de 30 dias: em 20/01/2014, 15 dias, e 10/02/2014, mais quinze (ID. c03257f - Pág. 6 e 10),

O Laudo médico de ID. 5c86ebb - Pág. 3 (Hospital Jayme Santos Neves- Plano SIA), também menciona o atendimento em 10/03/2014, o qual revela o seguinte:" Com úlcera na perna esquerda sem secreção, porém com cicatrização dificultada. Úlcera devido ao DM severo e HAS com pulsos periféricos Necessita repouso a fim de facilitar cicatrização. Em dispensa ao trabalho por 45 dias pelo INSS "

Nos autos constam atestados em janeiro, fevereiro, março, maio, junho, agosto e outubro do ano 2014, quando, a partir de novembro de 2014, a recorrente foi afastada por um ano e quatro meses, aproximadamente, pelo INSS com recebimento de auxílio doença até 11/03/2016.

Não basta fazer Justiça ao empregador que não pode ser responsabilizado pelo acometimento da doença crônica à recorrente, haja vista que a atividade laboral não causa diabetes. Porém, tornou-se evidente sua participação danosa, durante o curso do contrato de trabalho, pois, os exames determinados à reclamante no exame admissional e demissional se restringiram a informações claramente evasivas, sequer mencionando as doenças crônicas gravíssimas da obreira. Revela-se o desejo do empregador de se livrar da" empregada problema "em descompasso com o inferno astral da empregada, que precisava daquele liame para manter sua dignidade humana, com a assistência médica, hospitalar e previdenciária.

Ora, consta do prontuário do hospital a afirmação de que quinze dias antes da internação uma bolha havia estourado no pé direito da diabética. A obreira que provavelmente usava calçado inadequado à sua enfermidade, denominado EPI, disponibilizado pelo empregador. Não me convence de qualquer modo, portanto, que a pessoa vitimada por uma doença grave, seja a única responsável pelo aparecimento da tal bolha que levou à amputação dos dedos do pé. É certo que qualquer pessoa com diabetes deve tomar o máximo de cuidado com o pé por ser vulnerável a ferimentos, sendo certo que o calçado pode provocar ferimento e ser obstáculo a uma cicatrização bem sucedida. Assim, não faz sentido a análise superficial do perito que conclui que se a doença não decorreu do trabalho, por consequência, o empregador não contribuiu para a condição de inferioridade física que resultou para a recorrente.

Quanto à aptidão para o trabalho, um médico pode considerar a obreira apta para o trabalho, se assim o desejar. Porém tem que dizer quais os trabalhos uma diabética, no nível da recorrente, deveria estar apta. Diante da doença Diabetis e Hipertensão graves e crônicas seria necessário mais cuidado na afirmação da aptidão, e indicação do que seria possível fazer para cumprir com todas as tarefas constantes do Perfil Profissiográfico mencionadas pelo empregador ao Órgão Previdenciário (pag. 41):

Os atestados médicos da empresa demonstram, de todo modo, invisibilidade da realidade de saúde da obreira, ao não mencionarem as doenças graves que a impediam de exercer a profissão sem restrições, afirmando genericamente estar a recorrente apta para qualquer trabalho. No laudo médico juntado em ID. c350cc8 - Pág. 2, a reclamante sentia dor no pé, não poderia, pois exercer seu ofício na empresa sem as botas, além de parestesia nos membros inferiores, datado de 05/02/2016, próximo ao retorno ao trabalho.

A discriminação fica mais evidente nas provas dos autos, sendo possível concluir que, quando da dispensa, a obreira não se encontrava apta para o labor, mas os documentos gerados pelo empregador omitiram a existência das doenças crônicas impeditivas de regular prestação dos serviços, tendo a empresa agido ilegalmente abandonando-a à própria sorte com a dispensa.

Ao assim fazer, descumpriu seu dever de dar oportunidade à recorrente de se valer da Previdência Pública e manter seu atributo de dignidade da pessoa humana, direito primordial, e a possibilidade de manter seu sustento mínimo, quer com o rendimento do seu labor, quer pela intervenção da Previdência Social.

A dispensa discriminatória pelo empregador é visível em todos os aspectos antes destacados.

No retorno da empregada ao trabalho, o recorrido resolveu conceder férias à empregada, aparentemente para cumprir seu dever legal. Mas segundo a afirmação da reclamante na peça vestibular:

Primeiro, porque imediatamente ao retornar ao trabalho em 11/04/2016, a Reclamante recebeu comunicado de Férias com período de gozo de 12/04/2016 à 11/05/2016 e regresso ao labor em 12/05/2016.

Segundo, porque após o retorno das férias laborou apenas 2 (duas) semanas, sendo dispensada em 30/05/2016.

E finalmente, porquanto o laudo de retorno ao trabalho de 11/04/2016, emitido pela Médica do trabalho Michelle F. Scheidergger Maia, foi taxativo ao solicitar que a Reclamante deveria evitar pegar peso excessivo (mioma) e usar botas confortavéis (dor em 3.º pododáclito - amputação de 4.º e 5.º pododáclitos direito), documento anexo.

A empresa inclusive descumpriu, em determinado momento, a recomendação médica de comprar botas mais confortavéis e remanejar a Reclamante para função que não pegasse peso. A Reclamada não demonstrou qualquer preocupação com o estado de saúde de sua empregada, mesmo sabendo ser ela portadora de duas patologias graves, dispensando-a, imediatamente ao fim da licença médica.

Restou esclarecido nos autos que o empregador não cuidou de trocar os calçados para evitar transtornos de saúde para a reclamante. O empregador entendeu que a função não mais poderia ser exercida por aquela empregada, relativamente incapacitada pela doença, pois o diabetes era crônico e grave, do que se presumiu, ainda, haver a possibilidade de afastamentos ao trabalho e outros danos ao corpo da trabalhadora diabética.

A lei não manda o empregado se responsabilizar pela doença, mas pelo trabalho com prevenção de saúde. No entanto, ao invés de prevenção, a empresa teceu atestados ocupacionais inúteis sem conexão com a realidade da empregada e dispensou-a após alguns dias de trabalho em que constatou haver risco de afastamentos e mais problemas de saúde pela atividade desempenhada, dadas as dores no pé e a parestesia.

A propósito, foi desrespeitada a lei que impede o empregador de dispensar de pessoa comprovadamente doente. O recorrido violou as normas de proteção do trabalhador contra a dispensa arbitrária assumindo o ônus de indenizar a obreira, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.029/95.

Por outro lado há, no caso, evidente concausa do agravamento da consequência de ferimento no pé provocada pela doença, marcado pela negligência do empregador, que se negou a reconhecer a existência da doença da pessoa como diabética e agiu como se tal enfermidade não existisse, facilitando que a lesão no pé da trabalhadora não cicatrizasse, considerando que sequer admitia, em seus documentos específicos, haver a doença.

Portanto, quanto à estabilidade, conforme dispõe o artigo 21, da Lei 8.213/91:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para os efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa unica, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação.

Sebastião Geraldo de Oliveira leciona com sabedoria:

O nexo concausal aparece com frequência no exame das doenças ocupacionais. A doença fundada em causas múltiplas não perde o enquadramento como patologia ocupacional, se houver pelo menos uma causa laboral que contribua diretamente para a sua eclosão ou agravamento, conforme prevê o art. 21, I, da Lei n. 8.213/91. diante dessa previsão legal, aplica-se na hipóte-se a teoria da equivalência das condições ou da 'conditio sine qua non', como ocorre no Direito penal, pois tudo o que concorre para o adoecimento é considerado causa, pois não se deve criar distinção entre causa e condição. Não há necessidade de se precisar qual das causas foi aquela que efetivamente gerou a doença, como ocorre na aplicação da teoria da causalidade adequada, pois todas as condições ou causas têm valoração equivalente. É necessário apenas que a causa laboral contribua diretamente para a doença, mas não que contribua decisivamente. (Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 143/144).

No caso destes autos é incontroverso que a autora, ora recorrente, inicialmente, foi afastada pelo INSS e percebeu auxílio previdenciário acidentário Cod. 91, posteriormente" retificado "para auxílio doença comum" Cod. 31. O Laudo pericial, por outro lado, revela-se um tanto evasivo quando às conclusões do nexo causal da lesão que provocou o afastamento, indicando somente a doença da autora, sem afastar, por completo, qualquer eventual concausa para o seu eventual agravamento.

Não há dúvidas que, embora não tendo o médico da empresa constatado a inaptidão no Atestado de Saúde Ocupacional demissional, haverá de ser realçada a realidade incontestável da doença grave que levou o empregador a não deixar a empregada voltar a exercer suas atividades na empresa, e, portanto, dever ser considerada nula a despedida, que causou inquestionáveis prejuízos à reclamante, violando direitos fundamentais assegurados constitucionalmente.

A recorrente deve ser protegida contra a dispensa arbitrária perpetrada por seu empregador, conforme a Consolidação das Leis do Trabalho. Conforme antes analisado, na hipótese dos autos, a dispensa foi discriminatória, haja vista que comprovado está que a trabalhadora estava doente, quando demitida. Está esclarecido ainda, nos autos, que os motivos da dispensa se alinham à precariedade da saúde da trabalhadora acometida de doença crônica grave e restrições para exercer as atividades de auxiliar de serviços gerais por imposição médica, pois exigia esforço físico, calçado adequado, tendo o exame demissional acusado essas restrições.

Nesse caso, a liberdade do empregador de despedir o empregado nessas condições não está permitida pelo ordenamento jurídico, sendo, portanto, nula a demissão. E a razão também é clarividente, pois, uma vez doente a obreira depende do emprego para obter a previdência quando a qualquer dia não puder acordar para trabalhar.

Assim, pelo que se extrai dos autos, para se livrar do diagnóstico de Diabettis da empregada a recorrida a dispensou. Aqui não se discute se o empregador tem sorte ou azar, se vai ou não aceitar os problemas que iriam lhe dar a empregada doente, que estava apta pelo INSS, mas não estava apta para a empresa, ainda que tivesse sido devolvida ao trabalho pelo órgão previdenciário.

Contudo, a lei protegeu o ser humano trabalhador da dispensa arbitrária e discriminatória na hipótese de o empregado apresentar diagnóstico de doença grave e crônica. Para o empregador nascia um problema com o INSS, que se livrou de pagar um benefício, mas devolveu o empregado com capacidade de trabalho reduzida, incompatível com a profissão que exercia. Não resta dúvida que, o mais fraco, com menor poder aquisitivo, será culpado e responsabilizado por sua falta de saúde, haja vista que a coletividade traduzida na função social da empresa e na previdência pública podem se esquivar.

A lei trabalhista não poderá ficar invisibilizada nesta área especializada do Direito do Trabalho, merecendo reforma a r. decisão, para ser condenado o empregador a indenizar a trabalhadora por dano moral, nos seguintes termos:

Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)

I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais..

A nulidade da dispensa está baseada no princípio de que o poder potestativo do empregador encontra limite no ordenamento jurídico nacional e internacional.

A Constituição Federal erigiu como princípios fundamentais a dignidade humana, o valor social do trabalho e a livre iniciativa.

A livre iniciativa encontra limite no valor social do trabalho, na valorização do trabalho humano, já que a ordem econômica possui como fim assegurar a todos uma existência que valha a pena ser vivida, conforme os ditames da justiça social (art. 170, caput e VIII, da CF).

Foram elevados a categoria de direito social, ainda, a saúde e o trabalho, (art. 6º da CF), cuidando-se de direitos que exigem uma prestação positiva tanto do Estado quanto de particulares, nele inserido o empregador. Não há transferência de responsabilidade social para o empregador, há imposição de responsabilidade para possibilitar a vida em sociedade.

A Constituição Federal visou proteger também o labor do empregado, como direito social, objetivando obstar a dispensas arbitrárias, já que o trabalho é a principal fonte de subsistência do homem e de sua família. No mesmo sentido, a Convenção 158 da OIT, fonte material do direito do trabalho (art. 8º da CF).

Por fim, ainda que não fosse considerada discriminatória a dispensa, é evidentemente arbitrária, dada a doença grave comprovadamente existente no ato da dispensa da recorrente, o que impediria o afastamento da reclamante nessas condições.

O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho confirma decisões de Tribunais Regionais, que reconheceram a dispensa arbitrária em casos como o dos autos, conforme ementas transcritas:

EMPREGADO DOENTE. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1. Hipótese em que a Corte de origem manteve a sentença quanto à caracterização do dano moral, em decorrência de abuso do direito potestativo do empregador mediante dispensa discriminatória da empregada doente. E , por reputar "extremamente gravosa a conduta da rclamada", elevou o valor arbitrado para a respectiva indenização , de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para R$ 100.000,00 (cem mil reais) . 2. À luz dos critérios definidos na doutrina para a fixação do valor da indenização por danos morais, e atentando-se para as circunstâncias do caso concreto, em especial o fato de que a pretensão em exame está pautada apenas no caráter discriminatório da dispensa, não havendo sequer alegação de eventual nexo de causalidade entre a enfermidade e o trabalho, o valor fixado pelo Tribunal Regional não contempla a necessária proporcionalidade. 3. Nesse contexto, o recurso de revista tem trânsito garantido, por violação do art. , V , da Constituição da República. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO DOENTE. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1. Hipótese em que a Corte de origem manteve a sentença quanto à caracterização do dano moral, em decorrência de abuso do direito potestativo do empregador mediante dispensa discriminatória da empregada doente. E , por reputar "extremamente gravosa a conduta da rclamada", elevou o valor arbitrado para a respectiva indenização , de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para R$ 100.000,00 (cem mil reais) . 2. DISPENSA DE EMPREGADA DOENTE. INCIDÊNCIA DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM RELAÇÕES PRIVADAS. EFICÁCIA HORIZONTAL. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. 2. DISPENSA DE EMPREGADA DOENTE. LESÃO APTA A ENSEJAR INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição de 1988, incorpora, de modo intenso e abrangente, o princípio democrático, por ser a Democracia importante meio, dinâmica e ambientação propícios para a afirmação da pessoa humana e sua dignidade na vida política e social. Nessa incorporação, determina o Texto Máximo da República que a Democracia esteja presente não apenas na sociedade política (o Estado e suas instituições), como também na sociedade civil (o cenário formado pelas pessoas humanas, as instituições sociais, a cultura em geral e o próprio sistema econômico e suas empresas). Para o conceito de Estado Democrático de Direito, há direta e imediata eficácia horizontal dos princípios constitucionais e dos direitos e garantias individuais e sociais, inclusive trabalhistas, no plano da sociedade civil e de suas instituições privadas. Eficácia horizontal plena, que deve ser absorvida e considerada pelos detentores de poder privado no âmbito da sociedade civil. Logo, se o ato de ruptura contratual ofende princípios constitucionais basilares, é inviável a preservação de seus efeitos jurídicos. No caso concreto, a Instância Ordinária considerou configurado o dano moral na conduta potestativa da Reclamada. O dano moral, conforme se sabe, corresponde a toda dor psicológica ou física injustamente provocada em uma pessoa humana, sendo da empregadora, evidentemente, a responsabilidade pelas indenizações por dano moral ou à imagem, resultantes da conduta ilícita por ela cometida contra a empregada, ainda que sem relação com a infortunística do trabalho. É o que ocorre na hipótese.

Por todo exposto, deve ser reconhecida a nulidade da dispensa, mas não a estabilidade, por não ter sido constatado o nexo causal, mas sim a concausa que agravou o dano da lesão sofrida pela reclamante no pé direito e a levou a amputação de dois dedos, decorrente doença grave.

A nulidade da dispensa se caracteriza também pelo segundo fundamento, sendo certo que o trabalho exerceu concausa do agravamento da doença da autora que a levou à amputação dos dedos do pé, o que não foi cuidadosamente examinado pela perícia. A doença grave crônica de difícil controle e suas consequências também motivaram a dispensa discriminatória pelo empregador.

Oficia-se pelo provimento do apelo, para ser reconhecida a nulidade da dispensa discriminatória da autora, perpetrada pela primeira ré, bem como ter contribuído o empregador para o dano sofrido pela recorrente relativo à amputação dos dedos do pé.

Coaduno integralmente com as razões expostas pelo d. MPT, como acima transcrito. De fato, estamos diante de um caso em que a dispensa merece ser anulada por duplo fundamento: a dispensa é claramente discriminatória, visto que ocorrida logo após afastamento previdenciário em virtude de amputação sofrida pela Autora; a lesão sofrida decorre diretamente das condições de trabalho, tendo em vista o fornecimento de EPI inadequado, sendo que a Reclamante estava parcialmante inapta para o labor quando foi dispensada.

Neste caso, nos deparamos com uma dispensa discriminatória, contrária a princípios fundamentais da Constituição Federal, como o da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade de trabalho, dentre outros. O ex-trabalhador foi dispensado de forma abusiva e arbitrária, sendo necessária a pronta intervenção desta Especializada para sanar a ilicitude de que foi vítima, conforme exposto a seguir.

Conquanto a ré alegue simplesmente que a dispensa ocorreu nos termos da mais estrita legalidade, exercendo seu direito potestativo, e que a Reclamanteencontrava-se apta de acordo com o exame demissional, o mais desatento observador não deixa de concluir que outro motivo não foi senão a ciência das condições de saúde da ex-trabalhadora e seu futuro afastamento prolongado do trabalho. Basta verificar que a ré não alega qualquer motivo para a dispensa da obreira. O que torna razoável a tese autoral de que tinha a reclamada ciência da doença e da limitação funcionalquando da dispensa.

Ora, se a Carta Magna tem por base o valor social do trabalho, da empresa, do contrato, a boa fé objetiva, os princípios da plena proteção da relação empregatícia, da busca do pleno emprego, não há mais espaço para a conduta perpetrada pela empresa.

A proteção do trabalhador, em evidência na Constituição, em razão dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, ganha relevo com o novo Código Civil de 2002, que consignou, expressamente, nas disposições gerais aplicáveis aos contratos em geral, vários princípios com o objetivo de limitar o uso irregular, abusivo ou arbitrário do contrato.

Os princípios da socialidade, eticidade e boa-fé, que permeiam as relações contratuais, vedam ao empregador a possibilidade de agir em flagrante discriminação de empregado que não está em plena condição de saúde. O princípio da eticidade tem por objetivo a valorização do ser humano na sociedade, o que se dá mediante a efetivação dos princípios constitucionais, mormente o da dignidade da pessoa humana. Já a boa-fé é observada no comportamento das partes em todos os momentos da relação contratual.

O contrato possui uma função social, que serve de limite ao contratante autossuficiente, com a finalidade de evitar posturas arrimadas na prepotência do todo poderoso empregador. Atende, ainda, à necessidade de justiça social e surge como forma de afastar instrumentos de dominação, que aviltam a dignidade humana.

Nos casos de alegação de dispensa discriminatória, havendo indícios de sua veracidade - como ocorre no caso em tela -, impõe-se a inversão do ônus da prova, com base no princípio da aptidão probatória e na aplicação analógica do art. , VIII, do CDC, cabendo à reclamada comprovar que o ato ocorreu em virtude de motivo diverso. Ônus do qual não se desincumbiu.

Ademais, a reclamada sequer se dispôs a esclarecer o contexto em que se deu a dispensa da ex-trabalhadora, limitando-se a dizer que exerceu direito potestativo e que esta se encontrava apta, conforme ASO demissional. In casu, a reclamada não tece uma crítica sequer à atuação profissional da obreira, nem há menção a qualquer advertência, evidenciando o caráter meramente discriminatório e retaliativo da dispensa.

Segundo interpretação sistemática da Constituição Federal, tomando-se por base o valor social do trabalho, da empresa, do contrato, a boa-fé objetiva, os princípios da proteção da relação empregatícia, da busca do pleno emprego, não há mais direito potestativo, que nada mais é do que uma criação teórica do Estado Liberal em que o patrimônio valia mais que a pessoa. Atualmente o epicentro do Ordenamento Jurídico é a Dignidade da Pessoa Humana e não o patrimônio ou a liberdade contratual.

Destaque-se que a dispensa discriminatória é um ato ilícito da mais grave monta, por violar princípios basilares de ordem constitucional, como a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, a isonomia e a não discriminação. Nesse passo, ciente de que os empregadores insistem em manter essa prática retrógrada de humilhação dos obreiros, o legislador infraconstitucional regulamentou a matéria através da Lei 9.029/95, que assim determina, em seu art. :

Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Ressalto, que em consonância com entendimento do Egrégio TST, tal rol não é taxativo, mas meramente exemplificativo.

As sanções para tais condutas e a proteção ao trabalhador vítima dessas práticas estão inseridas nos artigos 3º e 4º, do referido diploma, verbis:

Art. 3º Sem prejuízo do prescrito no artigo anterior, as infrações do disposto nesta lei são passíveis das seguintes cominações:

I - multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência;

II - proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:

I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Portanto, caracterizada a dispensa discriminatória do obreiro, é assegurada por lei a sua reintegração ao serviço, como forma de reprimir o abuso de direito do empregador.

Acerca do tema, colaciono esclarecedor artigo, da lavra do advogado Francisco Montenegro Neto, intitulado "A resolução do contrato de trabalho segundo a Lei nº 9.029/95 e a prevalência dos princípios na aferição da discriminação na dispensa" e publicado no site Jusnavigandi (https://jus.com.br/artigos/7837/a-resolucao-do-contrato-de-trabalho-segundoalein9-029-95ea-prevalencia-dos-principios-na-afericao-da-discriminacao-na-dispensa):

"Há muito se espera do legislador pátrio alguma iniciativa que espante a inércia congressista quanto à edição da lei complementar a que se referem os artigos 7o, I, da Constituição Federal e 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Lembre-se, de intróito, que o primeiro dos dispositivos mencionados assegura, na categoria dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a proteção"contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar (...)"(grifos nossos). Como se sabe, a propalada lei complementar não foi editada até os dias de hoje, já tendo tal omissão legislativa fornecido terreno fértil para amplas discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca das normas que - revestindo-se de efeito supletivo - lograssem obter a colmatação de lacuna tão substancial. Assim ocorreu, por exemplo, com a controvérsia a respeito da aplicabilidade da Convenção 158 da OIT, ratificada e depois denunciada pelo Brasil.

Enquanto isso, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 10, também reclama a (literalmente) indigitada lei complementar para regulamentar a estabilidade provisória no emprego do cipeiro (inciso I) e da empregada gestante (inciso II). Não sobrevindo a lei, as disposições em questão - cada vez menos"transitórias", conquanto de lege ferenda- vedam a dispensa, nessas hipóteses, desde que"arbitrária ou sem justa causa".

Sem embargo da inexistência da lei complementar em questão, muitos dos operadores do Direito do Trabalho olvidam do fato de que - a despeito da inércia legislativa compartilhada por todos os legitimados do artigo 61 da Constituição Federal, sociedade civil e os cidadãos, além dos entes que se arvoram em imiscuir-se no papel de ardorosos defensores dos trabalhadores (exemplo dos sindicatos, desde a base até as federações e confederações, passando pelas centrais sindicais cujo reconhecimento é iminente na reforma sindical ora paralisada) - há lei ordinária disciplinando alguma forma de proteção contra a despedida arbitrária e fornecendo os parâmetros de enquadramento na aludida forma de resolução contratual.

Foi nesse passo que, para efeitos de restrição à despedida imotivada na relação de emprego, a Lei 9.029, de 13.04.95, definiu ato discriminatório em seu artigo 1o da seguinte forma:"qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal".

Com isso, o legislador lançou as bases que deram ensejo à inserção, quatro anos mais tarde (26.05.99), do artigo 373-A no texto da CLT (lei complementar!), cujo inciso III veda a motivação da dispensa do trabalho"em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível".

Há menção também no texto da CLT sobre despedida arbitrária, extraindo-se do artigo 165, cuja redação (datada de 1967, portanto anterior à Constituição vigente) declina uma espasmódica definição dessa prática como a dispensa"que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro". Conceituou-se de modo extremamente vago a despedida arbitrária, sopesados os motivos disciplinares evidentemente ligados à prática de falta grave e/ou justa causa, persistindo a obscuridade quanto aos motivos de ordem técnica, econômica ou financeira.

Visto que o direito positivado encerra normas de cunho eminentemente subjetivo, porquanto insuficientemente regulamentados, nem sempre é tarefa fácil (des) caracterizar-se a dispensa discriminatória, dado o amplo espectro com que algumas situações mereçam ser encaradas pelos atores envolvidos.

Como lembra Guy Standing (" O Precariado ", Autêntica Editora, p.137), milhões de pessoas sofrem de limitações que as atacam de tempos em tempos (enxaquecas, estresse, epilepsia, crises nervosas, depressão e diversas síndromes como a de burn out). Elas tendem a ser vítimas dos mercados de trabalho com empregadores relutantes em recrutar e ansiosos por dispensar aquele com" desempenho prejudicado "(ou que possa apresentar esse quadro no futuro), além de licenças e afastamentos médicos. Estas pessoas terminam marcadas, através de um muro de discriminação.

No escopo de aferir a incidência ou não de arbitrariedade no ato da dispensa, cabe ao magistrado verificar a existência dos reais motivos de natureza estrutural, comercial ou societária (enquanto gêneros que abarcam as espécies de ordem técnica, econômica e financeira) e - o que é mais difícil - aplicar a ponderação de princípios e interesses para detectar as discriminações por" motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade ". Afinal, nem sempre serão óbvias tais circunstâncias, que poderão ter efeitos exacerbados em decorrência das suscetibilidades (seja do empregado, seja do empregador, por ocasião de término contratual) feridas ou, contrario sensu, mitigadas pela eventual falta de clamor social em face da situação específica submetida à prestação jurisdicional.

É possível que o abuso de direito reste evidenciado pela simples constatação de dispensa discriminatória por idade (v.g., prática de determinada empresa de dispensar seus empregados quando estes completam 60 anos), o que não poderia ser acobertado pelo manto do poder potestativo. Todavia, também haverá situações onde a discriminação recairá sobre preconceito de origem sexual. Nem sempre será tranquila a prova da dispensa por motivos de orientação sexual, por exemplo, no caso do empregado que se diz alvo de discriminação por ser homossexual.

Objetivando dar as cartas de uma sociedade justa, o Preâmbulo da Constituição de 1988 está vazado nos seguintes termos:" (...) assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...) "(grifo nosso). Eis a destinação precípua do Estado Democrático.

Por sua vez, uma sociedade sem preconceitos, acreditamos, construir-s...