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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00007610520185170001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0000761-05.2018.5.17.0001 - 16/04/2019 (Ac. 0/0) 22/04/2019 10:49

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

GDCACM-3

PROCESSO nº 0000761-05.2018.5.17.0001 RO

RECORRENTE: ELAINIA DO NASCIMENTO LYRA, LUCIANA GOMES DUTRA

RECORRIDO: INSTITUTO EXCELLENCE, MUNICIPIO DE VIANA

RELATOR: DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. FALHA NO DEVER DE FISCALIZAÇÃO. CULPA CONFIGURADA. Em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, o C. Tribunal Superior do Trabalho incluiu o item V, na Súmula 331, mas sem afastar a possibilidade de responsabilização do ente público. Com efeito, a condenação subsidiária da Administração Pública decorre da culpa in eligendo e in vigilando, com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002. Culpa in eligendo, porque o reclamado deveria ter sido mais cauteloso na escolha de seu contratado, no que toca à sua idoneidade econômico financeira. A culpa in vigilando se revela porque o contratante tem o poder de fiscalizar as obrigações existentes entre a empresa prestadora dos serviços e o empregado, nos termos dos artigos 58, III e 78, VII, da Lei 8.666/93. No âmbito do Direito Administrativo, os poderes da Administração possuem caráter meramente instrumental, tendo como único objetivo a satisfação do interesse público, que não se confunde com o interesse da Administração. Por isso que, nas palavras do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, o poder administrativo há de ser visto como um "poder-dever". Assim, no exercício do poder de fiscalizar a execução do contrato, a Administração tem o dever de zelar pelo atendimento dos direitos sociais dos trabalhadores que prestam serviços a seu favor, atendendo aos mais altos valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana (art. , III, da CF) e o valor social do trabalho (art. , IV, e 170, da CF). Em verdade, seria um verdadeiro contrassenso se o Estado se furtasse a proteger esses valores tão caros à sociedade, para supostamente preservar o seu interesse pecuniário. O Estado é um meio, e não um fim em si mesmo, sendo inadmissível que se divorcie do corpo social que lhe sustenta! Além disso, insta ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece uma série de prerrogativas e garantias para a Administração Pública se resguardar de eventual inadimplemento do contratado. Por outro lado, qual a garantia de que o empregado dispõe para receber seus créditos trabalhistas, de natureza alimentar? Não reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração é retirar a última tábua de salvação de que os trabalhadores dispõem para verem satisfeitos seus direitos mais elementares.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelas reclamantes (ID 721f807) em face da sentença (ID 015d9d4) que julgou parcialmente procedente a presente ação trabalhista.

Contrarrazões (ID cf0ff0c) apresentadas pugnando pelo desprovimento do apelo.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

1. CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

2. MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Postulam as reclamantes a reforma da r. sentença para condenar o 2º Reclamado, Município de Viana, subsidiariamente ao pagamento das verbas deferidas na sentença.

Alegam que é devida a responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado que contratou a empregadora, tendo em vista que não foi efetivamente realizada a fiscalização das atividades da 1ª reclamada.

Sustentam que "o tomador contratou a empregadora para prestação de serviços, entretanto não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, caracterizando-se nesta hipótese o disposto na Súmula 331 do TST". Assevera que "o tomador dos serviços é responsável pelo descumprimento de TODAS as obrigações trabalhistas assumidas pela fornecedora da mão de obra e não cumpridas".

Ressaltam que "é de responsabilidade do MUNICÍPIO DE VIANA a contratação da empregadora, incluindo observar a idoneidade econômico-financeira da prestadora, bem como fiscalizar a execução do contrato e das obrigações trabalhistas".

Vejamos.

Eis o teor da sentença guerreada:

RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA

O segundo reclamado sustenta que não teria responsabilidade patrimonial, pois os reclamantes não seriam seus empregados e que quando da dispensa dos autores, não havia mais contrato de prestação de serviço vigente com a empregadora direta.

Nesse particular, sem êxito a 2ª ré haja vista que o termo contratual dos reclamantes com a 1ª reclamada deu-se em dezembro de 2016 e o contrato de prestação de serviços entre a ré acabou em 31.12.2016.

Ocorre, contudo, que os reclamantes não alegam ter sido empregados da 2ª ré, apenas que teria prestado serviços ao ente público, através da primeira reclamada. Assim, não há dúvidas de que o serviço prestado pelos autores era realizado em prol da tomadora de serviços.

Pois bem. Sobre a responsabilidade do ente público quanto às verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos seus empregados, convém registrar que o STF, através do julgamento da ADC nº 16-DF, em sessão ocorrida no dia 24/11/2010, declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 71, da Lei nº 8.666/93, ali se estabelecendo o entendimento de que as razões de inadimplência da empresa tomadora dos serviços devem ser verificadas caso a caso.

Mesmo depois do julgamento da ADC 16 pelo STF, a jurisprudência trabalhista, em especial o TST, continuou a responsabilizar o ente público de forma subsidiária. No entanto, o fundamento da responsabilização deixou de ser objetivo (risco administrativo), e passou a ser a comprovação de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviços.

Em consequência desse novo fundamento, o TST alterou a redação da Súmula 331, abaixo transcrita:

Súmula Nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - (...)

II - (...)

III - (...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, uma vez não configurada a prática de atos fiscalizatórios quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada, impõe-se estabelecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Até porque exigir do reclamante a prova negativa da não fiscalização do ente público seria impor ônus processual demasiadamente difícil de comprovação sendo de se ressaltar que mesmo a nova jurisprudência do STF nos autos do Recurso Extraordinário n. 760.931/DF não afastou o ônus probatório de ausência de fiscalização pela tomadora de serviço, embora a Corte Superior brasileira tenha reforçado que a prática de atos fiscalizatórios por parte da tomadora afasta sua responsabilização, não se procurando verificar se, na prática, tais atos foram eficazes em evitar o descumprimento de regras trabalhistas por parte da prestadora de serviço.

No caso, verifica-se dentre os documentos juntados que a prestadora de serviços tinha que comprovar o pagamento dos salários mensalmente e que a tomadora, percebendo atrasos e descumprimentos contratuais, começou a marcar reuniões com a 1ª reclamada e a determinar o pagamento tão logo, fazendo cálculos e planilhas, para tanto.

Assim sendo, o tomador dos serviços não descuidou de seu dever de averiguar a idoneidade financeira da prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das obrigações trabalhistas, de modo que se verificando a fiscalização pelo ente público, não há que se falar em sua responsabilização subsidiária, razão pela qual indefiro os pedidos em face da 2ª reclamada.

De acordo com a exordial as reclamantes foram contratadas pela 1ª Reclamada para exercerem a função de Merendeira nas dependências do 2º réu, em função da existência de contrato de prestação de serviços entre os reclamados. Registra-se que Elainia do Nascimeno Lyra e Lucianda Gomes Dutra foram admitidas em 02/09/2015 e 13/02/2012, respectivamente, e ambos os contratos foram rescindidos no dia 21/01/2017.

Em contestação, o 2.º réu admite a existência do contrato de prestação de serviços e não nega a prestação de serviços pelas autoras em seu favor, afirmando, todavia, que não há provas de culpa, ônus que cabia à autora. Aponta que há prova da fiscalização no pagamento das verbas trabalhistas junto à 1.ª reclamada, conforme medições de novembro e dezembro de 2016 (ID 8f355ae).

Restou demonstrado que as autoras foram contratadas pelo primeiro reclamado para prestar serviços em favor do segundo réu, tendo em vista que o Município de Viana contratou o primeiro réu como prestador de serviços, tratando-se, pois, em evidente terceirização de serviços.

Quanto ao processo de terceirização e sua influência no Direito do Trabalho, em especial quanto às responsabilidades do tomador e do prestador dos serviços pelos créditos dos trabalhadores, coube, sobretudo, ao Julgador, traçar um caminho para a interpretação das relações triangulares de trabalho, baseada nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, de modo a assegurar uma proteção jurídica mínima ao trabalhador.

Nesta difícil arte, o C. TST editou a Súmula 331, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial.

Em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, o C. TST incluiu o item V na Súmula 331, mas sem afastar a possibilidade de responsabilização do ente público:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos.

No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia, não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, diante da ausência comprovada de fiscalização daquelas obrigações trabalhistas devidas pelo empregador, como estabelecem as normas da Lei de Licitações.

Portanto, mesmo após a decisão proferida na ADC nº 16-DF, continua perfeitamente possível, com base nos elementos fáticos delineados nos autos e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante, autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, ao pagamento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício.

Sendo assim, a partir da decisão do E. STF, a responsabilidade subsidiária somente pode ser imputada ao integrante da Administração Pública, quando comprovada sua culpa no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços e não pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que resta claro com a nova redação conferida ao inciso V, da Súmula 331, TST (RR 938-35.2011.5.09.0001, data de julgamento: 12/06/13, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing 4.ª Turma, DEJT: 14/06/13).

Com efeito, a condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e vigilando do segundo réu, com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002.

Culpa in eligendo, porque o recorrente deveria ter sido mais cauteloso na escolha de seu contratado, no que toca à idoneidade econômico-financeira.

A culpa in vigilando se revela porque o contratante tem o poder de fiscalizar as obrigações existentes entre a empresa prestadora dos serviços e o empregado, nos termos dos artigos 58, III e 78, VII, da Lei 8.666/93:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

Ressalto que, no âmbito do Direito Administrativo, os poderes da Administração possuem caráter meramente instrumental, tendo como único objetivo a satisfação do interesse público, que não se confunde com o interesse da Administração. Por isso que, nas palavras do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, o poder administrativo há de ser visto como um "poder-dever".

Assim, no exercício do poder de fiscalizar a execução do contrato, a Administração tem o dever de zelar pelo atendimento dos direitos sociais dos trabalhadores que prestam serviços a seu favor, atendendo aos mais altos valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana (art. , III, da CF) e o valor social do trabalho (art. , IV, e 170, da CF).

Além disso, insta ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece uma série de direitos e garantias para a Administração Pública se resguardar de eventual inadimplemento do contratado:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

Art. 56. A ...