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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00007610520185170001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0000761-05.2018.5.17.0001 - 16/04/2019 (Ac. 0/0) 22/04/2019 10:49

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

GDCACM-3

PROCESSO nº 0000761-05.2018.5.17.0001 RO

RECORRENTE: ELAINIA DO NASCIMENTO LYRA, LUCIANA GOMES DUTRA

RECORRIDO: INSTITUTO EXCELLENCE, MUNICIPIO DE VIANA

RELATOR: DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. FALHA NO DEVER DE FISCALIZAÇÃO. CULPA CONFIGURADA. Em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, o C. Tribunal Superior do Trabalho incluiu o item V, na Súmula 331, mas sem afastar a possibilidade de responsabilização do ente público. Com efeito, a condenação subsidiária da Administração Pública decorre da culpa in eligendo e in vigilando, com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002. Culpa in eligendo, porque o reclamado deveria ter sido mais cauteloso na escolha de seu contratado, no que toca à sua idoneidade econômico financeira. A culpa in vigilando se revela porque o contratante tem o poder de fiscalizar as obrigações existentes entre a empresa prestadora dos serviços e o empregado, nos termos dos artigos 58, III e 78, VII, da Lei 8.666/93. No âmbito do Direito Administrativo, os poderes da Administração possuem caráter meramente instrumental, tendo como único objetivo a satisfação do interesse público, que não se confunde com o interesse da Administração. Por isso que, nas palavras do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, o poder administrativo há de ser visto como um "poder-dever". Assim, no exercício do poder de fiscalizar a execução do contrato, a Administração tem o dever de zelar pelo atendimento dos direitos sociais dos trabalhadores que prestam serviços a seu favor, atendendo aos mais altos valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana (art. , III, da CF) e o valor social do trabalho (art. , IV, e 170, da CF). Em verdade, seria um verdadeiro contrassenso se o Estado se furtasse a proteger esses valores tão caros à sociedade, para supostamente preservar o seu interesse pecuniário. O Estado é um meio, e não um fim em si mesmo, sendo inadmissível que se divorcie do corpo social que lhe sustenta! Além disso, insta ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece uma série de prerrogativas e garantias para a Administração Pública se resguardar de eventual inadimplemento do contratado. Por outro lado, qual a garantia de que o empregado dispõe para receber seus créditos trabalhistas, de natureza alimentar? Não reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração é retirar a última tábua de salvação de que os trabalhadores dispõem para verem satisfeitos seus direitos mais elementares.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelas reclamantes (ID 721f807) em face da sentença (ID 015d9d4) que julgou parcialmente procedente a presente ação trabalhista.

Contrarrazões (ID cf0ff0c) apresentadas pugnando pelo desprovimento do apelo.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

1. CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

2. MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Postulam as reclamantes a reforma da r. sentença para condenar o 2º Reclamado, Município de Viana, subsidiariamente ao pagamento das verbas deferidas na sentença.

Alegam que é devida a responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado que contratou a empregadora, tendo em vista que não foi efetivamente realizada a fiscalização das atividades da 1ª reclamada.

Sustentam que "o tomador contratou a empregadora para prestação de serviços, entretanto não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, caracterizando-se nesta hipótese o disposto na Súmula 331 do TST". Assevera que "o tomador dos serviços é responsável pelo descumprimento de TODAS as obrigações trabalhistas assumidas pela fornecedora da mão de obra e não cumpridas".

Ressaltam que "é de responsabilidade do MUNICÍPIO DE VIANA a contratação da empregadora, incluindo observar a idoneidade econômico-financeira da prestadora, bem como fiscalizar a execução do contrato e das obrigações trabalhistas".

Vejamos.

Eis o teor da sentença guerreada:

RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA

O segundo reclamado sustenta que não teria responsabilidade patrimonial, pois os reclamantes não seriam seus empregados e que quando da dispensa dos autores, não havia mais contrato de prestação de serviço vigente com a empregadora direta.

Nesse particular, sem êxito a 2ª ré haja vista que o termo contratual dos reclamantes com a 1ª reclamada deu-se em dezembro de 2016 e o contrato de prestação de serviços entre a ré acabou em 31.12.2016.

Ocorre, contudo, que os reclamantes não alegam ter sido empregados da 2ª ré, apenas que teria prestado serviços ao ente público, através da primeira reclamada. Assim, não há dúvidas de que o serviço prestado pelos autores era realizado em prol da tomadora de serviços.

Pois bem. Sobre a responsabilidade do ente público quanto às verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos seus empregados, convém registrar que o STF, através do julgamento da ADC nº 16-DF, em sessão ocorrida no dia 24/11/2010, declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 71, da Lei nº 8.666/93, ali se estabelecendo o entendimento de que as razões de inadimplência da empresa tomadora dos serviços devem ser verificadas caso a caso.

Mesmo depois do julgamento da ADC 16 pelo STF, a jurisprudência trabalhista, em especial o TST, continuou a responsabilizar o ente público de forma subsidiária. No entanto, o fundamento da responsabilização deixou de ser objetivo (risco administrativo), e passou a ser a comprovação de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviços.

Em consequência desse novo fundamento, o TST alterou a redação da Súmula 331, abaixo transcrita:

Súmula Nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - (...)

II - (...)

III - (...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, uma vez não configurada a prática de atos fiscalizatórios quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada, impõe-se estabelecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Até porque exigir do reclamante a prova negativa da não fiscalização do ente público seria impor ônus processual demasiadamente difícil de comprovação sendo de se ressaltar que mesmo a nova jurisprudência do STF nos autos do Recurso Extraordinário n. 760.931/DF não afastou o ônus probatório de ausência de fiscalização pela tomadora de serviço, embora a Corte Superior brasileira tenha reforçado que a prática de atos fiscalizatórios por parte da tomadora afasta sua responsabilização, não se procurando verificar se, na prática, tais atos foram eficazes em evitar o descumprimento de regras trabalhistas por parte da prestadora de serviço.

No caso, verifica-se dentre os documentos juntados que a prestadora de serviços tinha que comprovar o pagamento dos salários mensalmente e que a tomadora, percebendo atrasos e descumprimentos contratuais, começou a marcar reuniões com a 1ª reclamada e a determinar o pagamento tão logo, fazendo cálculos e planilhas, para tanto.

Assim sendo, o tomador dos serviços não descuidou de seu dever de averiguar a idoneidade financeira da prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das obrigações trabalhistas, de modo que se verificando a fiscalização pelo ente público, não há que se falar em sua responsabilização subsidiária, razão pela qual indefiro os pedidos em face da 2ª reclamada.

De acordo com a exordial as reclamantes foram contratadas pela 1ª Reclamada para exercerem a função de Merendeira nas dependências do 2º réu, em função da existência de contrato de prestação de serviços entre os reclamados. Registra-se que Elainia do Nascimeno Lyra e Lucianda Gomes Dutra foram admitidas em 02/09/2015 e 13/02/2012, respectivamente, e ambos os contratos foram rescindidos no dia 21/01/2017.

Em contestação, o 2.º réu admite a existência do contrato de prestação de serviços e não nega a prestação de serviços pelas autoras em seu favor, afirmando, todavia, que não há provas de culpa, ônus que cabia à autora. Aponta que há prova da fiscalização no pagamento das verbas trabalhistas junto à 1.ª reclamada, conforme medições de novembro e dezembro de 2016 (ID 8f355ae).

Restou demonstrado que as autoras foram contratadas pelo primeiro reclamado para prestar serviços em favor do segundo réu, tendo em vista que o Município de Viana contratou o primeiro réu como prestador de serviços, tratando-se, pois, em evidente terceirização de serviços.

Quanto ao processo de terceirização e sua influência no Direito do Trabalho, em especial quanto às responsabilidades do tomador e do prestador dos serviços pelos créditos dos trabalhadores, coube, sobretudo, ao Julgador, traçar um caminho para a interpretação das relações triangulares de trabalho, baseada nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, de modo a assegurar uma proteção jurídica mínima ao trabalhador.

Nesta difícil arte, o C. TST editou a Súmula 331, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial.

Em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, o C. TST incluiu o item V na Súmula 331, mas sem afastar a possibilidade de responsabilização do ente público:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos.

No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia, não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, diante da ausência comprovada de fiscalização daquelas obrigações trabalhistas devidas pelo empregador, como estabelecem as normas da Lei de Licitações.

Portanto, mesmo após a decisão proferida na ADC nº 16-DF, continua perfeitamente possível, com base nos elementos fáticos delineados nos autos e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante, autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, ao pagamento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício.

Sendo assim, a partir da decisão do E. STF, a responsabilidade subsidiária somente pode ser imputada ao integrante da Administração Pública, quando comprovada sua culpa no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços e não pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que resta claro com a nova redação conferida ao inciso V, da Súmula 331, TST (RR 938-35.2011.5.09.0001, data de julgamento: 12/06/13, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing 4.ª Turma, DEJT: 14/06/13).

Com efeito, a condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e vigilando do segundo réu, com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002.

Culpa in eligendo, porque o recorrente deveria ter sido mais cauteloso na escolha de seu contratado, no que toca à idoneidade econômico-financeira.

A culpa in vigilando se revela porque o contratante tem o poder de fiscalizar as obrigações existentes entre a empresa prestadora dos serviços e o empregado, nos termos dos artigos 58, III e 78, VII, da Lei 8.666/93:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

Ressalto que, no âmbito do Direito Administrativo, os poderes da Administração possuem caráter meramente instrumental, tendo como único objetivo a satisfação do interesse público, que não se confunde com o interesse da Administração. Por isso que, nas palavras do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, o poder administrativo há de ser visto como um "poder-dever".

Assim, no exercício do poder de fiscalizar a execução do contrato, a Administração tem o dever de zelar pelo atendimento dos direitos sociais dos trabalhadores que prestam serviços a seu favor, atendendo aos mais altos valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana (art. , III, da CF) e o valor social do trabalho (art. , IV, e 170, da CF).

Além disso, insta ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece uma série de direitos e garantias para a Administração Pública se resguardar de eventual inadimplemento do contratado:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

(...)

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Dessa forma, resta claro que o segundo réu se beneficiou da prestação de serviços da reclamante, fator preponderante para atrair a responsabilidade subsidiária, cujo objetivo é permitir a satisfação do credor trabalhista, em decorrência do aproveitamento de sua força de trabalho, ainda que indiretamente.

O escopo dessa interpretação é garantir o pagamento do crédito trabalhista do hipossuficiente, em situações em que inadimplente o real empregador.

E verificados o inadimplemento e a omissão no dever de fiscalização, o tomador de serviços é, de plano, responsável subsidiariamente, sem necessidade de se provar a efetiva inidoneidade financeira do empregador.

Ao contrário do que alega o recorrido, os elementos dos autos revelam que não ficou comprovada a fiscalização por sua parte, pois, restou demonstrado o atraso no pagamento das verbas rescisórias, não recolhimento dos depósitos do FGTS e da correlata multa de 40%.

Destaco que os documentos apresentados pelo 2º reclamado com o objetivo de comprovar a fiscalização relativa aos meses de novembro e dezembro de 2016 não se prestaram para tal fim, tendo em vista que a Ata de Audiência 76201.2016 demonstra que não houve nem sequer o pagamento no tempo devido do salário de novembro de 2016 aos trabalhadores terceirizados. Este documento demonstra claramente, ainda, que a 1.ª reclamada não vinha cumprindo direitos comezinhos dos trabalhadores, mas o 2.ª réu, mesmo se beneficiando do trabalho da autora por anos, permitiu que a situação se protelasse até que fosse dispensada sem perceber corretamente seus haveres rescisórios. (ID. ed116b0)

Dessa forma, o segundo réu não elegeu empresa idônea, nem vigiou, de forma eficaz, a prestação dos serviços quanto aos direitos trabalhistas, logo, incorreu em culpa in vigilando, já que era obrigação sua fiscalizar o cumprimento do contrato. Caso houvesse uma fiscalização, as empregadas teriam garantido seus direitos quanto às verbas deferidas, tanto que as autoras tiveram que vir às portas desta Especializada para garantir o direito sonegado ao longo do contrato de prestação de serviços entabulado entre as partes reclamadas.

Neste sentido, é o Parecer do d. Ministério Público do Trabalho, o qual passo a transcrever para que componha minhas razões de decidir:

A SENTENÇA RECORRIDA - ID 015D9D4.

A d. Vara do Trabalho, após regular instrução processual, deferindo a assistência judiciária gratuita, declarando a revelia da primeira reclamada, afastando a responsabilidade do ente público, ao argumento de que não houve culpa fiscalizatória, julgou Procedente em Parte a Reclamatória Trabalhista, condenando a primeira reclamada ao recolhimento das parcelas de FGTS relativas aos meses de outubro/2016 e janeiro/2017, multa de 40% correlata, além do pagamento da multa do artigo 477/CLT, bem como dos honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação.

RAZÕES DAS RECLAMANTES- ID F21F807.

Inconformadas, as reclamantes insistem na condenação do ente público, subsidiariamente e na majoração dos honorários advocatícios.

RESPONSABILIDADE DO CONTRATANTE - INADIMPLEMENTO DA CONTRATADA - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA - SÚMULA Nº 331 - NOVA REDAÇÃO - REFORMA DA SENTENÇA

A nosso ver, com razão as Recorrentes.

A relação triangularizada formada entre trabalhadores, de um lado, Instituto Excellence e Município de Viana, de outro é corriqueira nesta Justiça Especializada do Trabalho.

Em todos os processos que, até hoje, foram submetidos ao crivo do Poder Judiciário, o cenário sempre foi o mesmo: o ente público não fiscalizou corretamente o adimplemento das verbas trabalhistas que a contratada deveria realizar em prol de seus empregados, hipótese típica de incidência da Súmula 331/TST.

Não é diferente no caso dos autos.

Em primeiro lugar não há falar-se em ilegalidade da Súmula 331/TST, haja vista que não afronta qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional, pois apenas atribui a responsabilidade por eventual inadimplemento das obrigações, não transformando a contratante em devedora principal.

A nosso ver, no tocante à responsabilidade subsidiária a r. sentença de 1º Grau merece reforma, haja vista que destoa do disposto na Súmula nº 331/TST, item IV, verbis (agora, com a redação que lhe deu a Resolução Nº 96/2000, DJ 18.09.2000, seção 1, página 290):

"O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)".

Analisando-se os autos, percebe-se que houve efetivo prejuízo às trabalhadoras decorrente da omissão do ente público ao não fiscalizar de forma eficaz o contrato de prestação de serviços, uma vez que obrigações das mais comezinhas foram sonegadas às mesmas, como é o caso do não recolhimento dos depósitos de FGTS, da correlata multa de 40% e do atraso no pagamento de verbas rescisórias.

Pela reforma da r. sentença.

Se o tomador de serviços beneficiou-se do trabalho da reclamante, justo e lídimo atribuir-lhe responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos ao autor. Além do mais, foi em cumprimento ao contrato de prestação de serviços entre os reclamados que os direitos do empregado foram lesados.

Por outro lado, não se pode entender que o comando normativo do art. 71 da Lei n. 8.666/93, de Licitações e Contratos, exime a administração pública da responsabilidade subsidiária pelo não cumprimento dos encargos trabalhistas quando houver inadimplemento do empregador.

O legislador objetivou, com o citado texto legal, apenas impedir que a administração pública assuma a responsabilidade principal do contrato, não permitindo a existência de vínculo de emprego de empregados de empresa interposta com órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, em desobediência ao princípio do concurso público, inserto no art. 37, II, da Constituição.

Ressalte-se também não haver qualquer ofensa ao princípio constitucional da legalidade e da separação de poderes em razão da edição da Súmula 331/TST, instituída com a finalidade de regular a situação de terceirização em face dos créditos trabalhistas. Saliente-se, também, que a responsabilidade subsidiária de entidades jurídicas de direito público, tratada na Súmula 331/TST, não foi editada com desprezo aos dispositivos da Lei nº 8.666/93.

Princípios constitucionais também fundamentam a condenação do tomador dos serviços, de forma subsidiária.

O art. 170 da Constituição da República tem por escopo fincar o primado do trabalho:

"A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da Justiça Social..."

Igualmente o art. 1.º, inciso IV, erigiu "os valores sociais do trabalho", como um dos fundamentos do Estado.

Conclui-se, então, que nosso ordenamento jurídico está voltado ao primado do trabalho, aos valores sociais, à garantia da dignidade do trabalho. Nada disso restará assegurado se não imputarmos responsabilidade a todos os que se valeram da prestação dos serviços.

O juiz, a teor do art. 5.º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao aplicar a lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Portanto, a responsabilidade subsidiária decorre da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, configurando a culpa in vigilando.

Acresça-se que, em face do processo de terceirização, não compete ao empregado da empresa prestadora de serviços suportar ônus decorrente da omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar a empresa prestadora contratada. E esta fiscalização deve ser contínua e preventiva, a fim de evitar não só o comprometimento do contrato firmado, como também evitar a violação de direitos trabalhistas.

O segundo réu já se beneficiou do trabalho prestado pela reclamante; e, como ficou comprovada a não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, agora, nada mais justo que o retribuir, por meio de sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento da verba ora deferida (adicional de insalubridade).

Destarte, nos termos do item VI, da Súmula 331 do TST, "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", incluindo o adicional de insalubridade e as verbas rescisórias. Dessa forma, a responsabilidade subsidiária é ampla.

A responsabilidade subsidiária, além de objetiva, é irrestrita, não importando a natureza jurídica da verba, não havendo como se limitar a responsabilidade do tomador de serviços, pois a subsidiariedade compreende o pagamento de todas as parcelas inadimplidas pelo prestador de serviços contratado. Inclusive, benefícios previstos em normas coletivas.

Portanto, inconteste que o adicional de insalubridade deferido em sentença é abrangido pela responsabilidade subsidiária.

Ressalto que, apesar da decisão proferida na ADC 16/STF, de caráter vinculante, revelando-se a omissão culposa do recorrente em relação à fiscalização pelo contrato celebrado - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos decorrentes da relação de emprego e também dos empregados cuja força de trabalho lhe beneficiou, como no caso em tela - gera responsabilidade subsidiária.

Visto, então, em conformidade com a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, que a contratação através de procedimento regular impõe ao administrador a verificação, na contratação, da idoneidade financeira da contratada, e, uma vez adjudicada a contratação, a fiscalização quanto ao regular cumprimento mensal, pelo vencedor/contratado, das obrigações alusivas às contribuições fiscais e sociais, encargos trabalhistas e cumprimento da legislação trabalhista, constata-se, sem maior dificuldade, que o ente público, através de seus agentes, causou prejuízo indiscutível à autora, por ter descuidado dos deveres que lhe incumbiam, o que conduz à responsabilização subsidiária.

Em face do acima exposto, in casu, a responsabilidade subsidiária do recorrente está em plena consonância com a Súmula 331, do egrégio TST, e seus incisos V e VI.

Por fim, cabe salientar que a edição de súmulas é fruto da interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria debatida, refletindo a Súmula a jurisprudência do tema em comento, não sendo razoável admitir-se que a manifestação reiterada da Superior Corte Trabalhista seja contra legem ou inconstitucional. Ademais, a Corte Superior Trabalhista, com a edição da Súmula 331, não está editando lei, e sim interpretando diversos dispositivos legais e, desta forma, não se vislumbra violação aos dispositivos invocados (tais como o artigo , II ou 37, II, da CRFB) ou ao princípio da separação dos poderes (artigo , da Constituição Federal).

Também não há falar-se em violação da Súmula vinculante 10/STF ou à cláusula de reserva de plenário. As súmulas no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizadas pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, inciso V/TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária dos entes públicos, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão hostilizada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária do Recorrente.

Destaco, também, que não se configura violação ao artigo 37, XXI, da CF/88. Primeiramente, não se declarou a nulidade do contrato firmado pelo 2º Reclamado com o prestador e sequer se suscitou que este fosse fraudulento; além disso, não houve reconhecimento de vínculo de emprego do trabalhador diretamente com o Recorrente e nem se entendeu que ele deva dirigir a atividade dos empregados da prestadora; entretanto, a tomadora deveria cumprir a obrigação legal fixada pelo artigo 55, da Lei 8.666/93, de fiscalizar o cumprimento do contrato e o adimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços contratado.

Logo, se é decorrente do inadimplemento, por parte do empregador direto, de obrigações inerentes ao contrato de trabalho, não há razão para isentar o tomador do serviço da obrigação de pagar o direito ora postulado, uma vez que se beneficiou do cumprimento das obrigações inerentes ao empregado.

De resto, a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora pelo cumprimento das obrigações inadimplidas pela prestadora encontra-se expressamente contemplada no art. , § 5º, da Lei 13.429/2017 e no entendimento constante da Súmula 331 do E. TST.

Desta forma, dou provimento ao recurso ordinário para condenar o 2º reclamado subsidiariamente aos valores deferidos na sentença.

DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Postulam as reclamantes a reforma da r. sentença para que seja majorado os honorários advocatícios para o percentual de 15%.

Alegam que "a Súmula 18 do TRT da 17ª Região está em consonância com a Súmula 219, I e V, do TST, estabelecendo que são devidos os honorários advocatícios, nas causas em que o trabalhador esteja assistido por sindicato da categoria profissional, entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º NCPC)".

Sustentam, ainda, que "o trabalho do advogado do sindicato não se restringe à simples elaboração de uma petição inicial. Consiste, acima de tudo, em atender os trabalhadores, acompanhá-los em audiências, bem como dar todas as explicações jurídicas possíveis para que se garanta o devido entendimento do trabalhador acerca de seus direitos e obrigações".

Pois bem.

Os honorários advocatícios devem ser arbitrados tomando-se por base o princípio da razoabilidade, devendo o magistrado atentar-se ao grau de zelo do profissional, local da prestação de serviços, importância da causa, natureza da demanda e tempo exigido para o trabalho, a teor do art. 85 do CPC. Dessa forma, com base em tais parâmetros, o percentual arbitrado na origem, de 10%, afigura-se razoável e proporcional, pelo que não enseja a majoração vindicada pelo Autor.

Nego provimento.

3. CONCLUSÃO

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 16 de abril de 2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes, do Exmo. Desembargador Mário Ribeiro Cantarino Neto, e presente a Procuradora do Trabalho, Dra. Maria de Lourdes Hora Rocha, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário; no mérito, por maioria, dar parcial provimento ao apelo para condenar o 2º reclamado subsidiariamente aos valores deferidos na sentença. Vencido, quanto à responsabilidade subsidiária, o Desembargador Mário Ribeiro Cantarino Neto. Mantido o valor da condenação.

Assinatura

CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

Desembargador Relator

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