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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00015613720175170011 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0001561-37.2017.5.17.0011 - 23/04/2019 (Ac. 0/0) 10/05/2019 19:15

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

GD.WLCLFD-71 (T)

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO nº 0001561-37.2017.5.17.0011

RECORRENTE: CHARLES MESSA RIBEIRO, EDUARDO LEITE DA SILVA

RECORRIDO: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRAB.PORTUARIO AVULSO

RELATORA: DESEMBARGADORA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

EMENTA

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS. Ao empregador incumbe cumprir a obrigação legal de arrecadar e repassar o imposto de renda sobre as férias indenizadas. Nos termos do art. 39 do Decreto 3.000/99 e da Instrução Normativa 15/2001 da SRF (revogada pela IN 1500/2014, sem alteração neste aspecto), a referida rubrica constitui rendimento tributável. Devem os empregados que considerarem indevida tal incidência postular a restituição do valor descontado em face da Fazenda Pública, perante a justiça competente. Indevida, portanto, a devolução por parte do OGMO/ES.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelos reclamantes, em face da r. sentença, prolatada pelo Exmo Juiz Itamar Pessi, da MM. 11ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, que julgou improcedentes os pleitos da inicial e condenou os autores a pagar honorários de sucumbência ao advogado da reclamada.

Razões recursais dos autores, CHARLES MESSA RIBEIRO e EDUARDO LEITE DA SILVA, pugnando, em sede preliminar pela assistência judicial gratuita/gratuidade da justiça. No mérito, pugnam pela reforma da r. sentença quanto a prescrição, devolução dos valores retidos pelo OGMO/ES a título de imposto de renda, auxílio alimentação, vale transporte, descontos fiscais e previdenciários, isenção do pagamento de honorários de sucumbência e honorários advocatícios.

Em contrarrazões, a parte reclamada argúi preliminarmente a deserção do recurso ordinário; incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar o pedido de devolução do imposto de renda e ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, pede o desprovimento do recurso obreiro.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, em cumprimento ao art. 28 da Consolidação dos Provimentos, de 24 de fevereiro de 2016, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

2.1.1. PRELIMINAR DE DESERÇÃO ARGUIDA PELA RECLAMADA EM CONTRARRAZÕES. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA DOS AUTORES

Pugnam os reclamantes pela concessão da assistência judiciária gratuita ou gratuidade da justiça, com a consequente isenção do pagamento de custas e demais despesas processuais.

Sustentam, nesse aspecto, que são pobres no sentido da lei, tendo direito aos benefícios da gratuidade judiciária, como previsto no § 3º do art. 790, da CLT.

Destacam que a jurisprudência do C. TST admite a validade da declaração de hipossuficiência firrmada por advogado sem necessidade de constar na procuração poderes especiais para tanto.

A reclamada, por sua vez, argui preliminar de deserção, alegando que não houve recolhimento das custas pelo recorrente e, portanto, não merece ser conhecido o recurso por ausência dos requisitos de admissibilidade.

Alega, outrossim, que os recorrentes sempre receberam acima de 40% do limite do Regime Geral de Previdência Social.

À análise.

O Exmo. Magistrado de origem indeferiu a assistência judiciária gratuita e isenção de custas aos autores com a seguinte fundamentação:

Conforme dispõe o artigo 14 da Lei n.º 5.584/70, na Justiça do Trabalho os benefícios da assistência judiciária gratuita são devidos apenas à parte pessoa física que esteja comprovadamente assistida por sindicato representante da sua categoria e, cumulativamente, perceba salário inferior ao dobro do mínimo legal ou demonstre impossibilidade de demandar sem comprometimento do seu próprio sustento e da sua família.

No caso do autos, todavia, os reclamantes não preenchem o primeiro requisito (assistência sindical), razão pela qual indefiro o requerimento visando à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita e, ainda, indefiro o requerimento objetivando a isenção do pagamento das custas, prevista no § 3.º do artigo 790, da CLT.

[...]

Custas, pelos reclamantes, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), calculadas sobre R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), valor atribuído à causa.

Não obstante o entendimento exarado na sentença, tendo os autores apresentado declaração de hipossuficiência econômica (f.13 e 24), fazem jus ao benefício da justiça gratuita, na forma do art. 790, § 3º, da CLT.

Nesse aspecto, cabe registrar que (sem adentrarmos nas regras de Direito Intertemporal), conquanto os autores recebam remuneração em valor muito superior aos 40% do teto do Regime Geral de Previdência Social, previstos na nova redação conferida pela Lei 13.467/2017, ao § 3.º, do artigo 790, da CLT, essa referência é apenas relativa, já que é possível que o trabalhador, independentemente do salário que receba, não tenha condições de arcar com os custos da demanda, sem prejuízo próprio ou da sua família.

Tanto é assim que as declarações de miserabilidade jurídica presumem-se verdadeiras, cabendo à parte contrária comprovar a inveracidade daquelas alegações, o que, contudo, não ocorreu in casu, vez que a recorrida aponta apenas os valores recebidos pelos autores, o que é insuficiente como prova de não serem hipossuficientes.

É esse o entendimento consolidado na nova Súmula 463 da Corte Superior, in verbis:

Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita 1à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

Dessa forma, por preenchidos os requisitos legais, fazem jus os reclamantes ao benefício da gratuidade da justiça.

Ante o exposto, concedo a gratuidade da justiça aos autores, isentando-os do recolhimento das custas processuais.

Rejeito a preliminar de deserção.

Por preenchidos os pressupostos legais para a admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto.

Considero as contrarrazões apresentadas por tempestivas e regulares.

2.2. PRELIMINARES DE MÉRITO

2.2.1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO (Arguida pela reclamada)

Pretendem os reclamantes, trabalhadores portuários avulsos, a condenação do OGMO à "devolução dos valores retidos/descontados do pagamento das férias dos reclamantes a título de imposto de renda, durante todo período laborado".

O juiz de origem rejeitou a preliminar de incompetência absoluta arguida pela parte reclamada, fundamentando nos seguintes termos:

A competência em razão da matéria se fixa pela natureza da causa de pedir e do pedido, que identificam a ação de demarcam a natureza da pretensão deduzida.

No caso, os reclamantes sustentam que em razão de relações de trabalho que mantiveram com operadores portuários diversos o OGMO/ES, quando efetuou o pagamento de remuneração de férias, de forma indenizada, promoveu descontos indevidos a título de imposto sobre a renda e, por conseguinte, postulam a restituição desses valores. Posta nestes termos a controvérsia, ressai a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a demanda, a teor do que dispõe o artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela emenda Constitucional n.º 45, "in verbis": Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho,... (...).

Rejeito, pois a prefacial.

Requer a ré em contrarrazões a reforma da sentença ao argumento de que a matéria é de natureza tributária, não se inserindo na redação do art. 114 e seus incisos, da CRFB, que trata da competência desta especializada.

Sem razão.

A presente lide é dirigida em face do órgão empregador sob o argumento de que o desconto de IR sobre as férias indenizadas é indevido.

Logo, sendo a matéria debatida referente ao contrato de trabalho, ou seja, a restituição dos valores descontados a título de imposto de renda sobre parcelas trabalhistas, a Justiça do Trabalho é competente para julgar o feito, a teor do art. 114 da CF, curvando-me à jurisprudência do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 2. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. IMPOSTO DE RENDA. RECOLHIMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. Versando a demanda sobre matéria relativa ao contrato de trabalho, no caso, o incorreto recolhimento do imposto de renda procedido pelo empregador, em nítido prejuízo ao trabalhador, não há como se afastar a competência dessa Justiça Especializada. Precedentes. (...) (AIRR - 109000-82.2009.5.15.0031, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 13/06/2012, 8ª Turma, Data de Publicação: 15/06/2012)

RECURSO DE REVISTA - RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Se a ação funda-se em aspectos intrinsecamente relacionados à relação de trabalho, não há como se afastar a competência da Justiça do Trabalho para dirimir a controvérsia. Recurso de Revista não conhecido".(TST-RR-3800-09.2009.5.09.0017. Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, 8ª Turma, DEJT 27/6/2011).

Destarte, versando a demanda sobre matéria unicamente de direito, prosseguir-se-á no julgamento do mérito.

Rejeito a preliminar.

2.2.2. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM (Arguida pelo reclamado em contrarrazões)

Defende o recorrido a sua ilegitimidade passiva, argumentando que não retém para si qualquer valor descontado do reclamante a título de IRPF, mas apenas repassa à União, por expressa determinação legal, figurando tão só na condição de responsável, sendo a parte legitima a UNIÃO, nos termos do art. 43, I, e art. 121, ambos do CTN.

Sem razão.

O direito processual brasileiro adotou a teoria da asserção no que tange ao exame das condições da ação. Destarte, o juiz, no momento da apreciação dessas questões preliminares, apenas realiza o exame com base nas alegações da parte ativa de forma abstrata.

Sendo assim, se a parte autora afirma que o OGMO, responsável pelo repasse à Receita Federal, efetuou desconto indevido de imposto de renda, é o reclamado parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

Neste sentido, o seguinte precedente do TST em caso originário deste Regional:

RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. OGMO. A partir da interpretação do artigo 19, § 2º, da Lei nº 8.620/93 - o qual reconhece a responsabilidade solidária do órgão gestor de mão-de-obra e dos operadores portuários - c/c o artigo 275, caput e parágrafo único do CC, depreende-se que tal solidariedade implica a possibilidade de o trabalhador ajuizar ação trabalhista em face do órgão gestor de mão-de-obra portuária isoladamente, bem como em conjunto com os operadores portuários, a fim de que sejam satisfeitos os créditos trabalhistas a que faça jus. Nesse diapasão, é inevitável concluir que o reclamado - OGMO - é parte legítima para figurar sozinho no polo passivo da presente demanda, tendo em vista que, ao efetuar o pagamento das parcelas trabalhistas devidas ao reclamante, poderá exercer o seu direito de regresso em face dos operadores portuários solidariamente responsáveis, tal como preceitua o artigo 283 do CC. Precedentes. Decisão regional contrária ao disposto nos referidos artigos. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 100700-18.2010.5.17.0007, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 26/06/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2013)

Rejeito.

2.2.3. PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL (Arguida pelos reclamantes no recurso ordinário)

O Juiz acolheu a alegação da reclamada em contestação de ser aplicável a prescrição bienal:

A teor do que dispõe o artigo 7.º, inciso XXIX, da Constituição Federal, o trabalhador tem direito de ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. No que concerne aos trabalhadores portuários avulsos, que são contratados por operadores portuários para a prestação de serviços por apenas um período de poucas horas, recebendo a remuneração por aquele serviço específico após a sua realização, a prescrição é sempre bienal, pois cada requisição corresponde a um contrato de trabalho.

Sendo assim, a prescrição bienal suscitada pelo OGMO/ES e declaro inexigíveis acolho todos os créditos correspondentes a requisições de trabalho portuário (contratos de trabalho avulso) pactuadas antes de 23 de outubro de 2015 e, por conseguinte, julgo extinto o processo, no particular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso II, do CPC.

Requerem os autores a reforma da sentença para aplicação do prazo decenal previsto no art. 205 do CCB.

Pela eventualidade, pedem que seja acolhida a prescrição quinquenal.

À análise.

Com fundamento no princípio constitucional da isonomia e na equiparação do trabalhador avulso ao empregado comum (artigo , XXXIV, CF/88), há de ser observada, tanto pelo trabalhador com vínculo permanente quanto pelo trabalhador avulso, o prazo prescricional na forma como delineado pelo artigo , XXIX, da Constituição Federal, remanescendo a discussão a respeito de como seria feita a contagem dos prazos.

No esforço de unificar o entendimento, a SDI-I editou a OJ nº 384, esclarecendo que"é aplicável a prescrição bienal prevista no art. , XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço". Cumpre destacar que essa Relatora curvou-se ao entendimento fixado pela mencionada orientação jurisprudencial.

Contudo, em setembro de 2012, a OJ nº 384, da SDI-I foi cancelada. Então, alterando sua jurisprudência, o C. TST passou a aplicar a prescrição quinquenal, destacando que a prescrição bienal somente incide na hipótese de extinção do registro ou cadastro do trabalhador portuário, veja-se:

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR AVULSO DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO). CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 384 DA SBDI-1. O Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada"Semana do TST", no período de 10 a 14/09/2012, decidiu, em sessão realizada em 14/09/2012, por meio da Resolução 186/2012 (DJE de 25, 26 e 27/09/2012), cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1. Assim, não mais prevalece, nesta Corte superior, o entendimento consagrado no verbete jurisprudencial cancelado, de que, nos processos envolvendo os trabalhadores avulsos, a prescrição bienal prevista no artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 conta-se da data do término de cada prestação de serviços aos seus tomadores, uma vez que o trabalhador avulso não mantém contrato de trabalho típico com os tomadores. Prevalece agora o entendimento de que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. Isso se explica pela circunstância de que o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (ao qual permanecem ligados de forma direta, sucessiva e contínua os trabalhadores) faz a intermediação entre os trabalhadores e os vários e sucessivos tomadores dos seus serviços e repassa àqueles os valores pagos por esses últimos. Por outro lado, com a adoção desse novo entendimento, não se está violando o artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, sem dúvida também aplicável aos trabalhadores avulsos, por força do inciso XXXIV do mesmo dispositivo constitucional. Ademais, foi recentemente editada a Lei nº 12.815/2013, de 5/6/2013, na qual, corroborando o entendimento jurisprudencial desta Corte superior, através do seu art. 37, § 4º, dispõe-se que"as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra". Nesse contexto, está expressamente reconhecido na atual legislação que a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contata a partir o cancelamento do registrou ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra, o que afasta a tese do reclamado de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento. No caso ora em exame, não existindo notícia nos autos do cancelamento da inscrição no cadastro de registro dos trabalhadores portuários junto ao OGMO, não há que se falar em prescrição bienal. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 22500-88.2006.5.02.0254 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 16/12/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015)

Resolvendo a questão, o art. 37, § 4º, da lei 12.8215, de 05 de junho de 2013, acolheu o entendimento acima esposado:

Art. 37. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão de obra, comissão paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação do disposto nos arts. 32, 33 e 35.§ 1o Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais.

(...)

§ 4.º As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra.

Ante os termos do artigo transcrito, não restam mais dúvidas acerca do prazo prescricional quinquenal aplicável aos créditos decorrentes das relações de trabalho avulso.

Neste passo, reformo em parte a prejudicial para declarar prescritas as parcelas anteriores 23-10-2012, ou seja, cinco anos contados do ajuizamento da ação.

2.3. JUÍZO DE MÉRITO

2.3.1. DEVOLUÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA DESCONTADO DAS FÉRIAS INDENIZADAS

O juiz julgou o pedido improcedente:

Inicialmente, registro que em razão da peculiaridade do trabalho portuário avulso e nos termos do que dispõem as convenções coletivas de trabalho da categoria, a parcela referente à gratificação natalina e às férias são pagas juntamente com a remuneração de cada requisição, sendo feitos os correspondentes recolhimentos das contribuições para o FGTS, encargos fiscais e previdenciários.

No caso, os reclamantes postulam a devolução, pelo OGMO/ES, de valores descontados a título de imposto de renda incidente sobre a parcela de férias indenizadas, sob o argumento de que o desconto é indevido, por violar o disposto no artigo 43, do CTN e o entendimento contido na Súmula 125 do STJ.

A pretensão obreira não prospera, pelo em face do OGMO/ES.

É percuciente destacar que para o deslinde da presente controvérsia, não cabe perquirir sobre a legitimidade ou legalidade da incidência do imposto de renda sobre as parcelas pagas pelo OGMO/ES aos reclamantes, a título de férias indenizadas. Indagação desse jaez seria pertinente numa eventual ação promovida pelo trabalhador portuário avulso contra a Fazenda Pública Nacional, no foro competente. Aqui, cabe averiguar, apenas, se o OGMO/ES violou a disposição contida no artigo 462, da CLT, que estabelece que"Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou convenção coletiva".

Advirto, ainda, que o OGMO/ES - assim como qualquer outra pessoa natural ou jurídica - não pode, ao seu alvedrio, descumprir normas legais a pretexto de serem prejudiciais aos trabalhadores avulsos ou por conterem vício de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, ou mesmo por contrariar entendimento sumulado de órgão jurisdicional. Isto porque, em nome da segurança e estabilidade das relações reguladas pelo direito, a lei é investida de presunção de conformidade com a Constituição Federal, não podendo a pessoa a quem ela se dirige, por si só, reputá-la inconstitucional, como escusa para o seu não cumprimento. Consoante lição de CELSO RIBEIRO BASTOS (in Curso de direito constitucional. 22a. ed. - São Paulo: Saraiva, 2001, p. 401), em nome do princípio da presunção de legitimidade de toda lei, nunca se pode desobedecer à lei inconstitucional, quando sua desobediência implicar sua transgressão.

Ao promover o desconto do imposto de renda sobre as parcelas de férias indenizadas pagas aos reclamantes, na qualidade de responsável tributário (CTN, art. 121, § único, inc. II), o OGMO/ES nada mais fez do que cumprir as disposições contidas no artigo 43, inciso I, do Código Tributário Nacional (O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;...) e no artigo 7.º, inciso I, da Lei n.º 7.713/88, segundo a qual ficam sujeitos à incidência do imposto sobre a renda na fonte os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas físicas ou jurídicas. Portanto, não há como atribuir ao OGMO/ES a conduta de violar o artigo 462, da CLT, que expressamente autoriza o desconto salarial quando este resultar de dispositivo de lei, máxime considerando que, tais parcelas (férias indenizadas) não contam no rol de rendimentos isentos do imposto sobre a renda, contido no artigo 6.º da Lei n.º 7.713/88.

Ademais, como visto anteriormente, na qualidade de responsável tributário o OGMO/ES somente pode deixar de efetuar o desconto do imposto de renda sobre a parcela de férias se, na conformidade com o regular processo de invalidação, houver suspensão da lei tributária que define a remuneração de férias como base de incidência do imposto sobre a renda, por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), mediante controle concentrado, ou mediante resolução do Senado, após comunicação do STF, nos casos de controle difuso (CF, art. 52, X).

Exemplifico, para melhor compreensão: o empregador (público ou privado), estando diante de uma hipotética lei federal que tivesse majorado as alíquotas do imposto sobre a renda para percentual absurdamente elevado, de modo a caracterizar o efeito confiscatório - vedado pela Constituição Federal -, não poderia,"sponte própria", deixar de efetuar a retenção do imposto (portanto, transgredir a lei), sob o argumento de que a mesma padece de vício de inconstitucionalidade. Neste caso, caberia à parte interessada (contribuinte) interpor o remédio jurídico adequado para impedir a cobrança ilegal feita pelo órgão arrecadador ou restituir o que indevidamente arrecadou.

Não havendo nenhuma decisão declarando a inconstitucionalidade do 7.º, inciso I, da Lei n.º 7.713/88 que, repito, possui presunção de constitucionalidade, e diante da impostergável necessidade de manutenção da ordem pública, tem-se que OGMO/ES procedeu - não por vontade própria, mas em estrito cumprimento de normal legal (responsável tributário) -, de modo válido e legítimo, os descontos do imposto de renda sobre as parcelas de férias indenizadas. Portanto, não se pode acoimar de ilícita a conduta do reclamado, uma vez que ancorada nas exceções previstas no artigo 462 da CLT,"in verbis":"Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou convenção coletiva".

Registre-se, por derradeiro, que o imposto de renda descontado sobre as parcelas de férias indenizadas pagas pelos operadores portuários aos reclamantes não reverteu em favor do OGMO/ES, mas foi destinado aos cofres do Tesouro Nacional.

Posto isto, na espécie, não vislumbro a hipótese de violação do artigo 462, da CLT, pelo que indefiro o pedido de restituição de descontos efetuados pelo OGMO/ES a título de imposto de renda sobre a parcela de férias (alínea a do rol dos pedidos), cabendo ao reclamante, se assim quiser, postular a devolução dos valores diretamente ao ente público beneficiário.

Requerem os autores a reforma da sentença para seja determinada a devolução dos descontos de imposto de renda efetuados pela ré sobre o pagamento de férias indenizadas. Evocam o art. 43 do CTN e a Súmula nº 125 do STJ.

Sem razão, contudo.

O OGMO apenas cumpriu com a sua obrigação legal de arrecadar e repassar o imposto de renda, na medida em que o valor das férias indenizadas constitui rendimento tributável, nos termos do art. 39 do Decreto n.º 3000/99 e da Instrução Normativa 15/2001 da SRF (revogada pela IN 1500/2014, sem alteração neste aspecto).

Ao órgão reclamado não cabe interpretar a lei e se arvorar em defesa do direito que os reclamantes entendem fazer jus, mas sim, cumpri-la. Se o trabalhador considera indevida a incidência do imposto de renda sobre as férias indenizadas, deve postular a restituição do valor descontado em face da Fazenda Pública, perante a justiça competente, já que a pretensão (em face da União) não decorre da relação de trabalho de modo a atrair a competência desta Justiça Especializada.

Evidencia-se que não se trata de pedido de indenização pelo pagamento a menor efetuado aos trabalhadores, mas de devolução dos valores retidos/descontados do pagamento das férias dos reclamantes a título de imposto de renda, durante todo o período laborado, sendo a responsabilidade de restituição afeta à União Federal.

Logo, cabendo ao OGMO tão somente efetuar o desconto e repassá-lo ao fisco, não cabe aquele a restituição desses valores, mormente por não se tratar de mero equívoco, já que existe legislação nesse sentido.

Por derradeiro, ressalte-se que não é o empregador que deve enfrentar a" garra "do fisco e brandir o art. 43 do CTN ou a Súmula 125 do STJ, mas apenas cumprir o papel de recolher o imposto.

Sendo assim, nego provimento.

2.3.2. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO

O MM. Juízo de origem julgou improcedente o pedido de pagamento de tíquete-refeição, fundamentando que:

Nos termos do que dispunha a Lei n.º 8.630/93,"A remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos e as demais condições do trabalho portuário avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários". (art. 29), cabendo ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário, apenas, arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários (Lei 8.630/93, art. 18, inc. VII). Sendo assim e tendo presente o princípio da legalidade estabelecido no texto constitucional (CF, art. 5., II), é forçoso concluir que não está o OGMO/ES obrigado a pagar aos reclamantes o pretendido benefício auxílio alimentação.

Anoto que embora a Lei n.º 8.630/90 tenha sido revogada pela Medida Provisória n.º 595/2012, que foi convertida na Lei n.º 12.815/2013, esta nova lei possui idêntica disposição (vide art. 43).

Na verdade, pretensão dessa natureza em face do órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário somente se justificaria se, em cumprimento a dispositivo legal/normativo o operador portuário requisitante da mão-de-obra tivesse efetuado o pagamento de tal benefício e este tivesse sido indevidamente retido pelo órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário, hipótese que não se cogita nestes autos. Nesse diapasão, entendo desfocada a tese obreira fundada no princípio da isonomia, a qual somente poderá ser validamente invocada contra quem efetivamente tem o dever legal de pagar a contraprestação pecuniária pelo trabalho portuário, ou seja, os operadores portuários tomadores dos serviços.

Por derradeiro, cumpre salientar," en passant ", que as convenções coletivas de trabalho da categoria não estipulam o benefício do auxílio alimentação aos trabalhadores portuários avulsos. Na verdade, apenas o PORTOCEL, por força de acordo coletivo de trabalho, para tal benefício aos trabalhadores portuários que lá prestam serviços - inclusive aos reclamante, quanto lá se ativam -, de modo que não há que se falar em tratamento anti isonômico. E aqui vale lembrar a lição de RUI BARBOSA (in Oração aos Moços), segundo o qual, o princípio da isonomia" não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam ".

Destarte, indefiro o pedido de pagamento de auxílio-alimentação.

Pleiteiam os autores a reforma da sentença ao argumento de que não houve contestação especifica por parte do OGMO quanto ao fornecimento de ticket alimentação aos trabalhadores portuários avulsos que exercem funções de guindasteiros, conferentes e vigias.

Dessa forma requerem seja deferido o pagamento de tíquete-alimentação, bem como sua incorporação à remuneração, principalmente para fins de reflexos em diversas parcelas, com base no princípio da isonomia, considerando que outras categorias de avulsos percebem o benefício, como conferentes e vigias, independente do posto onde exercem suas atividades.

Entretanto, mais uma vez, a pretensão é inviável.

A Lei 12.815/13 nada disciplina acerca de tíquete alimentação e ainda dispõe que os direitos e deveres das partes serão disciplinados por norma coletiva. Entretanto, o autor não juntou qualquer norma coletiva de sua categoria ou mesmo de outras categorias portuárias em que haja previsão de pagamento de tíquete-alimentação. De toda sorte, não há que se falar em isonomia em se tratando de categorias diversas.

E nem se diga que o OGMO não se defendeu quanto à alegação dos autores de que há pagamento para trabalhadores portuários avulsos das categorias de guindasteiros, conferentes e vigias, pois ao dizer que não realiza o pagamento a nenhum trabalhador portuário avulso, deixou claro que todos não recebem, o que inclui as categorias mencionadas pelos recorrentes.

Se há pagamento a alguma categoria de trabalhadores portuários avulsos e não há confissão tácita ou real acerca do fato pelo réu, incumbiria aos autores provar o pagamento às categorias que alegam, ônus da prova da qual não se desincumbiram, a teor do art. 818 da CLT.

Ainda que assim não fosse, mesmo se admitida ausência de contestação específica, tal fato não impõe automaticamente a procedência do pedido.

Isso porque, analisando as convenções coletivas de trabalho juntadas aos autos, não há nada que indique o pagamento pelo OGMO do benefício tíquete alimentação para determinados trabalhadores portuários avulsos (guindasteiros, conferentes, e vigias) e para outros não, ficando, assim, afastada a presunção inicial.

Acresça-se, ainda, que tampouco o reclamante se desincumbiu do ônus de comprovar que os trabalhadores acima indicados recebem o tíquete alimentação, deixando de juntar o documento que comprove a obrigação de pagar o benefício em exame.

Além disso, vale observar que não há qualquer norma legal que obrigue o tomador da mão de obra ou o OGMO ao fornecimento de alimentação ao trabalhador portuário avulso. E, repisa-se, as convenções coletivas juntadas pela ré não prevêem o pagamento dessa verba a nenhum dos trabalhadores nela mencionados.

Imperativa, portanto, a manutenção da sentença que indeferiu o pedido relativo ao tíquete-alimentação e reflexos.

Nego provimento.

2.3.3. VALE TRANSPORTE

Insurgem-se os reclamantes quanto ao indeferimento do pedido de vale transporte, argumentando que pretende"o pagamento do vale transporte nas escalas em que compareceram para trabalhar e tem direito ao vale transporte sim em tais situações, pois a prova documental produzida demonstrou claramente que por vezes o trabalhador comparece para prestar serviços e é escalado e em muitas vezes não é escalado."

Alegam que"Vinte e dois é o número mínimo de engajamentos que o trabalhador precisa ter ao longo do mês para não ser advertido. E para se ter 22 engajamento, em média tem-se que comparecer ao OGMO e se apresentar para o serviço por 60/70 vezes sim."

Defendem, outrossim, que" o sistema de internet somente foi instituído mo ano de 2007, E nos anos anteriores? "E ainda que não há amparo legal para o argumento da reclamada que a possível escalação ocorra através da internet.

Ao exame.

A discussão acerca do pagamento do benefício vale transporte ao trabalhador portuário avulso já foi objeto de exame em outras reclamações trabalhistas, a exemplo da RT 0001384-02.2014.5.17.0004, apreciada na Sessão Extraordinária do dia 13.05.2015, em que esta Desembargadora atuou como relatora, proferindo o voto a seguir transcrito:

(...)

O MM. Juízo de primeiro grau rejeitou a pretensão autoral.

Ante as peculiaridades do trabalho avulso, adota-se o entendimento de ser incabível o fornecimento de vale-transporte para o trabalhador portuário avulso, conforme decisão proferida nos autos da RT 0165100-82.2012.5.17.0003, em que foi mantida a sentença proferida pelo MM. Juízo de primeiro grau. Assim, reporto-me aos judiciosos fundamentos expostos na r. sentença proferida naqueles autos, da lavra do Exmo. Juiz Alvino Marchiori Junior, que enfrentou de forma pormenorizada a matéria aqui tratada, adotando-os como razões de decidir:

"A Constituição Federal estabeleceu a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (artigo 7º, XXXIV). Contudo, a legislação ordinária que regula o vale-transporte (Lei nº 7.418, de 16/12/1985) trata apenas do trabalhador com vínculo empregatício. Ademais, encontramos dificuldades técnicas em transpor seus comandos para o trabalho avulso. A Lei em questão parte do pressuposto de que o empregado comparece diariamente ao trabalho, devendo o empregador custear os deslocamentos. Já os avulsos primeiro concorrem na escalação para, em caso de sucesso, se engajarem no trabalho. O comparecimento na escalação não é obrigatório, havendo apenas um mínimo de engajamentos mensais previsto na norma coletiva. Há casos em que avulso se engajará na primeira escala em que concorrer. Noutros, nem comparecerá ao local da parede e, evidentemente, haverá dias em que concorrerá às três escalas, sem sucesso. Por fim, o trabalhador deve contribuir para o custeio do vale-transporte, na forma do artigo 4º, parágrafo único, da lei nº 7.418, de 16/12/1985 (6% de seu salário básico) e ficaria a interrogação sobre como seria descontado esse valor nas escalas em que o avulso concorreu mas não obteve o engajamento (ou seja, não foi remunerado).

Não bastassem as dificuldades jurídicas e técnicas que impedem a pura e simples transposição da Lei nº 7.418, de 16/12/1985 para os avulsos, a lei nº 8.630, de 25/02/1993, que regula o trabalho portuário, privilegia a negociação coletiva entre os trabalhadores portuários avulsos e os operadores portuários. Diante da impossibilidade de aplicação da Lei nº 7.418/1985, das duas uma: uma seria necessária uma lei específica para os avulsos ou caberia à norma coletiva disciplinar o benefício.

De todo modo, ainda que a Lei nº 7.418/1985 fosse aplicável os avulsos, melhor sorte não teria o Reclamante.

Primeiro, porque não foi demonstrada a necessidade de transporte público até o trabalho ou ao local da 'parede'.

Segundo porque há possibilidade de concorrer a escalação pela internet, sem sair de casa (a escalação pela internet começou em 2007, antes do corte prescricional, como disse o Reclamado no interrogatório).

Terceiro, a Lei do vale-transporte impõe ao empregado o custeio de sua cota-parte do benefício (6%). Pelo salário-dia previsto aos trabalhadores portuários avulsos nas convenções coletivas, o desconto de 6% seria superior ao custo da passagem do transporte urbano da grande Vitória. Em Aracruz, o transporte é fornecido gratuitamente pelo sindicato.

Noutras palavras, no caso de engajamento, o avulso certamente não optaria pelo benefício, pois lhe seria prejudicial.

Assim, tanto a disputa da escalação (parede) quanto no engajamento propriamente dito, é indevido o vale-transporte ao Reclamante".

Deste modo, considerando os fundamentos acima transcritos, enfatizando as várias particularidades dos trabalhadores portuários avulsos, indevido o vale-transporte.

Nego provimento ao recurso.

Sendo a discussão avaliada nestes autos exatamente a mesma, adotam-se como razão de decidir os fundamentos acima transcritos, para o fim de se concluir pela improcedência do pedido inicial.

Deve ser mantida a r. sentença recorrida.

Nego provimento ao recurso.

2.3.4. INDENIZAÇÃO PELOS DESCONTOS FISCAIS E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Sendo improcedentes os pedidos de conteúdo econômico, não há falar em condenação da ré a indenizar os reclamante pelo não pagamento em época própria e por conseqüência ter causado prejuízo aos mesmos como previsto nos arts. 186 e 927 do CC.

Nego provimento.

2.3.5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - AÇÃO PROPOSTA ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

O Juiz condenou os autores a pagar honorários advocatícios sucumbenciais:

O artigo 791-A, da CLT (incluído pela Lei n.º 13.467/2017), estabeleceu que serão devidos honorários de sucumbência ao advogado, ainda que atue em causa própria, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Estabelece, ainda, que na hipótese de procedência parcial dos pedidos formulados pela parte autora, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários (§ 3.º).

Não passa desapercebido que o artigo 14 do CPC, aplicado subsidiariamente no processo trabalho, dispõe que a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Entretanto, na espécie, a aplicação do disposto no artigo 791-A, da CLT, incluído pela Lei n.º 13.467/2017, não implica em malferimento da lei adjetiva civil, uma vez que os honorários advocatícios, até o julgamento da ação, constituem mera expectativa de direito da parte que vier a vencer a ação, ao passo que o ato de julgar e condenar a parte vencida a pagar honorários advocatícios insere-se no contexto da norma processual que, como visto, aplica-se imediatamente aos processos em curso.

Destarte, levando em conta a sucumbência dos reclamantes e com fulcro na parte final do artigo 791-A, da CLT e mediante aplicação supletiva do disposto no § 8.º do artigo 85, do CPC, condeno-os a pagarem honorários advocatícios de sucumbência ao (s) advogado (s) do reclamado, no valor equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Pugnam os reclamantes pela reforma da sentença ao argumento de que a ação foi ajuizada em 23-10-2017 e a reforma trabalhista (Lei 13.467/2017) passou a vigorar em 11-11-2017, e que de toda forma deve ser afastada a condenação, já que firmaram declaração de hipossuficiência.

Vejamos.

A questão se insere no âmbito do direito intertemporal, não alcançando, a nova legislação, as normas a respeito dos honorários advocatícios.

Em que pesem entendimentos contrários, trata-se de norma de direito processual material, com natureza híbrida, razão pela qual somente se aplica a alteração estabelecida pela Lei n.º 13.467/17 às ações ajuizadas a partir da sua vigência.

Registre-se que o contrário importaria em ofensa ao princípio da vedação da decisão surpresa (art. , CPC), devendo a presente hipótese ser aplicada a regra vigente à época do ajuizamento da ação.

Neste exato sentido o Enunciado n.º 04 do E. TRT da 10ª Região, verbis:

Enunciado n.º 04 - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL. PEDIDO DEFERIDO PARCIALMENTE. A parte não pode ser surpreendida com ônus processual com o qual não contava no momento da propositura da demanda. Assim, a imposição de honorários de sucumbência não assistenciais nas lides decorrentes da relação de emprego será cabível apenas nas ações ajuizadas a partir da vigência da Lei n.º 13.467/2017.

Também nesse sentido o julgado do C. TST abaixo transcrito:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/17. REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. 1. O benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso (OJ 269 da SDI-1). In casu, foi atendido tal requisito.

2. Nos termos da Súmula 463, I, do c. TST,"A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". Embora o requerimento seja anterior à mencionada data, ressalto que no período anterior vigia a OJ nº 304 da c. SDI-1, segundo a qual, nas mesmas condições carecia apenas a simples afirmação do declarante ou de seu advogado. Há declaração de hipossuficiência econômica à pág. 79 dos autos, pelo que se defere o requerimento.

3. Não se aplica a Lei nº 13.467, de 2017, ao requerimento realizado no recurso de revista, interposto em data anterior à vigência da alcunhada Reforma Trabalhista, em razão da aplicação do princípio tempus regit actum, segundo o qual as disposições constantes da nova lei processual não se aplicam a fatos pretéritos, devendo ser aplicada a lei processual vigente à época. Ressalta-se que não podem ser as partes surpreendidas pela norma processual nova.

4. Diante disso, assevere-se que, embora o autor seja sucumbente no objeto da perícia, não será responsável por seu pagamento, em razão da aplicação do ar.790-B da CLT, em sua redação anterior, dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002. Defiro o requerimento de gratuidade de justiça.

[...]

Processo: RR - 147900-95.2008.5.15.0120 Data de Julgamento: 21/02/2018, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/02/2018.

Destarte, aplicando-se a regra da legislação anterior, não há falar em condenação da parte autora em honorários sucumbenciais.

Dou provimento.

2.3.6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pugnam os reclamantes pela condenação do reclamado ao pagamento dos honorários advocatícios, conforme disposto pelos artigos 133 da CRFB/88 e art. 85 do CPC.

Sem razão.

Mantida a sucumbência dos reclamantes, improcede o pedido de pagamento dos honorários advocatícios.

Nego provimento.

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Extraordinária realizada no dia 23.04.2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, com a participação das Exmas. Desembargadoras Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi e Claudia Cardoso de Souza e do douto representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador: Valério Soares Heringer; à unanimidade, rejeitar a preliminar de deserção arguida pela reclamada e conceder a gratuidade da justiça aos autores, isentando-os do recolhimento das custas processuais; conhecer do recurso ordinário interposto pelos reclamantes; rejeitar as preliminares de incompetência material e de ilegitimidade passiva ad causam argüidas pela ré em contrarrazões; afastar a prescrição bienal acolhida na sentença e declarar a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 23-10-2012; e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo para afastar a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, nos termos do voto da Relatora. Presença da Dra. Nathália Neves Burian, pelo OGMO.

Assinatura

WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

Desembargadora Relatora

VOTOS