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27 de Julho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Partes
LAURO CADE OLIVEIRA, EMANUELE PORTO PEREIRA, LAURO CADE OLIVEIRA, EMANUELE PORTO PEREIRA
Publicação
17/05/2019
Julgamento
7 de Maio de 2019
Relator
CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES
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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0001083-54.2017.5.17.0132 - 07/05/2019 (Ac. 0/0) 15/05/2019 14:56

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

Gdcacm-006

PROCESSO nº 0001083-54.2017.5.17.0132 RO

RECORRENTE: LAURO CADE OLIVEIRA, EMANUELE PORTO PEREIRA

RECORRIDO: LAURO CADE OLIVEIRA, EMANUELE PORTO PEREIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

EMENTA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - A reclamante não está assistida pelo sindicato de classe, mas advogado particular (ID. 5cb2f46). Assim, não está presente a hipótese que ensejaria ao juízo deferir-lhe a verba honorária, a teor do artigo 14, da Lei 5.584/70. A Súmula 219, do C. TST, é cristalina. O obreiro deve preencher dois requisitos, quais sejam: o primeiro, estar assistido por sindicato da categoria profissional e, o segundo, comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Vê-se que a opção não exclui o primeiro requisito, já que encampa somente o segundo. Nessa mesma linha, a Súmula 18, desta Corte Regional.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recursos ordinário e adesivo interpostos pelas partes empregada e empregadora contra a sentença improcedência da ação de consignação em pagamento e de parcial procedência dos pedidos contrapostos em face do Consignante (empresa).

As partes apresentam contrarrazões.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. CONHECIMENTO

Presentes os requisitos, conheço dos recursos.

2.2. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA EMPREGADA

2.2.1. RESCISÃO INDIRETA E LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

A alegação da recorrente é a de que foi induzida a assinar demissão, quando acreditava ser dispensa sem justa causa. Sustenta ainda que sua testemunha, conforme mídia acautelada, declara os fatos narrados na reconvenção, embora em juízo tenha negado as alegações da ex-empregada. Traz julgados do TRT-03 e TRT-04 acerca da gravação sem o conhecimento do interlocutor.

Também argumenta que "foi condenada por litigância de má por recorrer ao judiciário por seus direitos trabalhistas, todos bem fundamentados, certa de que teria acolhida por serem justas, tal condenação causa um profundo temor na recorrente, que é hipossuficiente financeiramente, esta decisão deve ser reformada, cancelando a aplicação da multa, de outra forma não haverá justiça neste autos".

Vejamos.

LAURO CADE OLIVEIRA (empregador) moveu ação de consignação em pagamento em relação à Consignada EMANUELE PORTO PEREIRA (empregada), pedindo a declaração de extinção das obrigações decorrentes de ato resilitório.

EMANUELE PORTO PEREIRA, Consignada, em resposta, afirmou que:

(1) o depósito é incompleto, já que a Consignante teria sido induzida a erro ao assinar um pedido de demissão, acreditando tratar-se de comunicação de dispensa imotivada, após o Consignante haver passado a ameaçá-la ao descobrir que estava grávida;

(2) o ardil estaria comprovado em uma gravação de conversa telefônica com uma colega de trabalho, na qual esta teria revelado que o Consignante "...está totalmente transtornado exigindo o afastamento da Requerida do Hospital de Jerônimo Monteiro, porém a Diretora do Hospital se nega a atender o pedido";

(3) nesse mesmo contexto é que o exame médico demissional foi realizado; de iniciativa da ex-empregada.

Em resposta aos pedidos contrapostos, aduziu o Consignante:

1) o pedido de demissão é valido, porque assinado por livre e espontânea vontade, e com ele renunciou à garantia de emprego de gestante, do que decorre ainda a integralidade do depósito;

Foram ouvidas os polos ativos e passivos, uma testemunha da parte consignada (empregada) e três da parte consignante (empregador).

Produzida a prova, o Juízo a quo decidiu pela validade da declaração resilitória de iniciativa da ex-empregada, nestes termos:

2. Da Validade/Invalidade da Declaração Resilitória de Iniciativa da Ex-Empregada

De acordo com o doc. de id. 4f7201b, a Autora teria pedido demissão em 29.06.2017, sem indicar se pedia ou não dispensa de cumprimento do período do aviso prévio, o que levou o Consignante a descontar o valor correspondente no campo 71 do TRCT de id. 8089d11.

A Consignada alega que após comunicar seu estado gravídico ao Consignante, este teria passado a ameaçá-la para "...sair da empresa sem criar problema...", valendo-se da condição de seu superior hierárquico também no Hospital de Jerônimo Monteiro, no qual ambos ocupam cargos públicos. Ato contínuo, o Consignante teria garantido a dispensa imotivada da Consignada, mediante o pagamento de "...todos os seus direitos trabalhistas, devendo a requerida somente abrir mão de sua estabilidade decorrente da gravidez, ou perderia a estabilidade conquistada como servidora estadual". Acreditando assim que estava assinando uma comunicação de dispensa, a Consignada se diz vítima de erro ao assinar um pedido de demissão, mormente em momento de delicado abalo emocional diante do recente falecimento de seu pai e também da gravidez, razões pelas quais negou assinatura no TRCT e o recebimento da quantia nele estampada.

A veracidade das alegadas ameaças foi negada na impugnação do Consignante, mas estaria provada em gravação de conversa telefônica entre a Consignada e uma colega de trabalho, que depois se revelou trata-se da testemunha Célia Cristina Vieira Garcia.

Em seu depoimento, referida testemunha foi enfática em dizer que desconhecia a gravação e que, se dela soubesse, não a autorizaria. Em seu depoimento, disse ainda a testemunha que após ser comunicado pela própria Consignada de seu estado gravídico, o Consignante a encaminhou para laborar no setor da depoente (recepção), já que não poderia prosseguir no labor de técnica de radiologia, ocasião em que a Consignada relatou à testemunha que então não ia mais trabalhar, sem mencionar qualquer ameaça ou promessa de acordo para ser dispensada, mas sim que se sentia pressionada a sair diante das circunstâncias. Quando aparecia chorando, o pranto tampouco tinha relação com o trabalho junto ao Consignante, mas com o namorado da Consignada e com a doença de seu pai. Somente após a sua saída é que a Consignada disse que se sentia enganada pelo Consignante.

Não se pode negar que no emprego de técnico de radiologia eventual gravidez da empregada gera transtornos para o empregador, já que deverá admitir substituto para a função, mas se ele reposiciona a empregada em outra função na qual ficará protegida da exposição à radiação estará cumprindo não apenas o item 32.4.4 da NR-32 ("toda trabalhadora com gravidez confirmada deve ser afastada das atividades com radiações ionizantes, devendo ser remanejada para atividade compatível com seu nível de formação"), como também o art. 392, § 4º, I, da CLT (o inc. I do art. 394-A da CLT, introduzido pela Lei n. 13467/2017, não se aplica à espécie, porque na época da terminação aquele diploma ainda não era eficaz, embora vigente) e o art. 14 da Convenção OIT n. 115.

Como visto, no momento seguinte à comunicação de sua gravidez ao empregador, a Consignada não manifestou inconformismo com uma suposta ameaça que ele teria praticado, relativamente a outro vínculo jurídico com terceira pessoa (Hospital de Jerônimo Monteiro), mas com a mudança temporária de lotação e de atribuições, embora tal providência favorecesse não apenas a gravidez e o feto, como também a próprio manutenção do emprego. Foi a própria Consignada que revelou insatisfação com a mudança, e decerto afetada pelo alegado abalo psicológico advindo do recente falecimento do pai e também da gravidez, manifestou interesse em deixar o emprego junto ao Consignante.

Durante o depoimento da testemunha acima mencionada, este magistrado determinou ao Secretário de audiência que abrisse o conteúdo da mídia, nela se encontrando um diálogo em que a voz da Consignada aparece em primeiro plano, como interlocutora ativa e com voz mais alta e nítida, enquanto que a testemunha aparece em segundo plano, como interlocutora passiva e com voz mais baixa e menos nítida. Todo o diálogo foi iniciado pela Consignada, e a cada fala da interlocutora ativa a interlocutora passiva parecia anuir com respostas curtas. Em um dado momento a interlocutora ativa passou a se vangloriar do fato de que era concursada e que exercia a contento um cargo público junto a um Hospital, a tal ponto de a Diretora daquela instituição haver negado um pedido do Consignante para prejudicá-la, dizendo que se recusara a fazê-lo diante da competência da servidora em questão. Ao fundo há uma resposta pouco clara da interlocutora passiva sobre haver ouvido algo a respeito por parte do Consignante, mas não foi possível saber se se tratava novamente de uma concordância com a fala da interlocutora ativa, ou se se tratava do relato de uma fala do Consignante ouvida pela interlocutora passiva.

Seja como for, a prova em questão foi obtida por meio escandalosamente ilícito, diante da expressa repulsa da interlocutora passiva (terceira desinteressada que inclusive testemunhou por indicação da própria Consignada e sequer era mais empregada do Consignante no dia da audiência!) sobre sua aquisição, mas ainda que fosse admitida como prova sujeita a ponderação entre a ilicitude do meio e a ilicitude do fato a provar, não renderia bons frutos à Consignada, porque: 1) nada desmente o fato antecedente da manifestação de inconformismo da Consignada com o remanejamento temporário, e não com supostas ameaças do Consignado; 2) se o Consignado fez alguma ameaça relativa de um mal considerável em relação ao cargo ocupado pela Consignada junto ao Hospital de Jerônimo Monteiro, ela ocorreu após o evento supra e ela não pareceu de modo algum afetar a confiança da Consignada sobre sua condição de servidora competente, de modo que a ameaça, se existente, não teve qualquer relação com a causa determinante da assinatura do pedido de demissão.

A fim de que não haja dúvida acerca da segunda hipótese supra, registra-se que a testemunha Márcia Cravo Machado, indicada pela parte ativa, disse ocupar a função de Diretora do Hospital de Jerônimo Monteiro, negando de forma clara e veemente que o Consignante tenha feito qualquer injunção junto a si no sentido de prejudicar a Consignada, inclusive porque não teria ascendência sobre ela, que é a superiora hierárquica do Consignante naquela instituição.

Afastada então a segunda hipótese supra, (i) seja pela falta de liceidade da prova documental acima examinada (mídia), (ii) seja pela ponderação negativa que de seu conteúdo exsurge para a própria Consignada, (iii) seja enfim pelo relato da última testemunha supra mencionada, forçoso concluir que a Consignada forjou uma causa diversa daquela verdadeiramente existente para sua saída dos quadros do Consignante, vitimizando-se por meio de sua recém orfandade paterna e de sua gravidez para dele obter indenizações indevidas, a pretexto de não se intimidar e de lutar por seus direitos, porém de forma quixotesca, já que as alegadas causas somente são verdadeiras na elocubração da pretensa vítima.

Com isso, improcedem desde logo os pedidos contrapostos de ns. 1, 4 (repetido no n. 22), 7 (com base no fundamento aqui examinado), 10 (repetido no pedido n. 24), 20, 23 e 28.

Condena-se ainda a Consignada a pagar ao Consignante uma indenização processual objetiva ora arbitrada em 5% do valor da causa apontado nos pedidos contrapostos (portanto no importe de R$ 6.080,00), por ato de litigância de má fé, mediante retenção nos autos de eventuais créditos a ela reconhecidos, na forma dos arts. 80, II e V, e 81 do NCPC.

No tocante ao pedido de demissão, não vislumbro desacerto na sentença.

Após ouvir o áudio da audiência, verifico que o real motivo do pedido de demissão da ex-empregada decorreu de seu inconformismo com a mudança temporária de lotação e de atribuições, tendo em vista o estado gravídico e que o alegado abalo emocional da recorrente nada teve a ver com seu empregador, nem este a forçou a pedir demissão. A testemunha da recorrente declarou que esta, "Quando aparecia chorando, o pranto tampouco tinha relação com o trabalho junto ao Consignante, mas com o namorado da Consignada e com a doença de seu pai".

No tocante à gravação unilateral de diálogo entre pessoas, julgados do TST são no sentido de que o meio é lícito:

"4. GRAVAÇÃO UNILATERAL DE DIÁLOGO ENTRE PESSOAS, EFETIVADA POR UM PATICIPANTES. MEIO LÍCITO DE PROVA. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO CENSURADO DE -INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA-. Não existe ilicitude na gravação unilateral de diálogo entre pessoas, mesmo pela via telefônica ou congênere, desde que realizada a gravação por um dos interlocutores, ainda que sem conhecimento do (s) outro (s), e desde que não haja causa legal específica de reserva ou de sigilo. Tal meio de prova pode, sim, ser utilizado em Juízo pelo autor da gravação. Essa conduta e tal meio probatório não se confunde com a interceptação telefônica, nem fere o sigilo telefônico, ambos regulados pela Constituição (art. , X, XII e LVI, CF/88). Recurso de revista não conhecido"(RR-20100-06.2007.5.03.0136, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 07/06/2013, sem grifos no original).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE DA PROVA. RESCISÃO INDIRETA. Relativamente à gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, o entendimento desta Corte caminha no sentido da licitude da prova. Assim, não é possível divisar violação do dispositivo constitucional invocado, ante o óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Quanto à alegação de violação do art. 483 da CLT, o recurso de revista esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST, pois o Regional consignou que restou comprovado que a empresa alterou o local de labor do reclamante com a intenção de induzi-lo à demissão voluntária, falta empresarial grave apta a inviabilizar a continuidade da prestação de serviços. Agravo de instrumento conhecido e não provido"(AIRR-1682-63.2011.5.03.0044, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 03/05/2013).

"ASSEDIO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PROVA. LICITUDE. MONTANTE. 1. Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, é válida a gravação ambiental por parte de um dos interlocutores como meio de prova. 2. O Tribunal Regional deixa patente que a gravação realizada pela empregada demonstra a sugestão do empregador de ajuizamento de lide simulada como condição para satisfação dos créditos rescisórios da trabalhadora, restando demonstrado o assédio moral. 3. Segundo a jurisprudência dessa Corte, a imissão, por meio de pretensão posta em recurso de revista, no montante em que se fixa a reparação de danos morais se limita aos casos de desrespeito aos limites superiores ou inferiores da razoabilidade, o que no caso não se configura. Não conhecido" (RR-201500-22.2008.5.07.0001, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 17/08/2012, sem grifos no original).

"RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. GRAVAÇÃO AMBIENTAL DE REUNIÃO. ATO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADO. A gravação por um dos interlocutores de reunião, em ambiente de trabalho, não caracteriza interceptação ilícita, nem há se falar em prova ilícita, devendo ser mantida a v. decisão que, alinhada à jurisprudência, considera lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, com o fim de utilização na defesa de direito. Recurso de revista conhecido e desprovido" (RR-150181-04.2010.5.05.0000, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 15/06/2012).

"RECURSO DE REVISTA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. DESCONHECIMENTO DE UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. A gravação de conversa feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro para fins de comprovação de direito não possui a mácula da ilicitude. Hipótese em que a decisão recorrida alinha-se com a jurisprudência do TST e do excelso STF que no RE -583937, DJe 18/12/2009, reafirmou a validade desse meio de prova. Recurso de revista não conhecido" (RR-162600-35.2006.5.06.0011, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT 18/02/2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA - PROVA LÍCITAÔNUS DA PROVA. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido. (AIRR - 247-13.2011.5.18.0052 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 05/12/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA -DESCABIMENTO. (...) 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -PROVA ILÍCITA. Tendo em vista que a gravação trazida aos autos foi realizada pelo interlocutor da conversa, a fim de comprovar a pressão psicológica que vinha sofrendo por parte da reclamada, não há que se falar em ilicitude da prova. (...). - (AIRR-349/2007-002-23-41.0, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ de 24/04/2009) - (...).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA -CONVERSA - GRAVAÇÃO FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES - PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que a gravação de conversa por um dos interlocutores, a fim de repelir conduta ilícita do outro, não se enquadra na vedação prevista no art. 5º LVI, da Carta Magna, constituindo exercício regular de direito. Agravo de instrumento desprovido.- (AIRR-3082/2001-664-09-40.7, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ de 31/10/2008).

No entanto, o caso em concreto tem uma situação peculiar.

Como a testemunha da recorrente começou a dar versão diversa daquela do pedido contraposto, o patrono da ex-empregada pediu que o Juiz ouvisse a mídia acautelada. A testemunha, constrangida, declarou que a recorrente agiu de má-fé, gravando conversa sem autorização e desmentiu o que estava registrado na mídia trazida pela ex-empregada. De qualquer sorte, a mídia não contribuiu em nada, como meio de prova, devido à má qualidade da gravação, em que se dá mais ênfase à voz da própria ex-empregada.

Quanto aos julgados que tratam de gravação como meio de prova, são eles inespecíficos e não se adequam ao caso particular, onde a ex-empregada grava conversa com uma empregada da empresa e a convida como testemunha. Na verdade, a intenção da recorrente era forçar sua testemunha a prestar declarações conforme gravação da mídia, tanto que a testemunha sentiu-se constrangida em juízo, alegando que a recorrente agiu de má-fé.

A princípio não configuraria litigância de má-fé o fato de a reclamante não ter provado que não pediu demissão do trabalho, pois a referida multa deve ser aplicada somente nos casos em que o disposto no artigo 77 do CPC for violado e nos casos em que o artigo 80, também do CPC, prevê. Porém, a partir do quadro fático delineado, vislumbrou-se a penalidade, pois a própria testemunha da recorrente declarou existência de má-fé, ficando constrangida ao ouvir o áudio requerido pelo patrono da ex-empregada.

Desse modo, mantenho a sentença por seus fundamentos,

Nego provimento.

2.2.2. DIFERENÇAS SALARIAIS. LIQUIDAÇÃO.

A recorrente alega que a liquidação "deixou de contabilizar as diferenças salariais devidas a recorrente, pedido este que foi deferido na decisão, pelo que deve a sentença ser reformada, determinar novo calculo para nele contabilizar as diferenças salariais conforme requerida nos pedidos contrapostos, determinando o pagamento a recorrente; foi o pedido fulcrado no art 16 da Lei n.º 7.394/85", razão pela qual"deve a liquidação ser realizada considerando o salário da categoria, ou seja de 02 salários mais 40% de insalubridade, conforme os pedidos acolhidos 2, 12, e 13".

Vejamos os pedidos formulados na reconvenção pela consignada:

2) A DEVIDA ANOTAÇÃO DA CTPS, E QUE SEJA CORRIGIDO O SALÁRIO ANOTADO, para constar 02 salários mínimos mais 40%, de insalubridade, (art 16, lei 7.394/85), com as devidas promoções, dissídios da categoria, das horas extras, conforme horário apresentado na exordial, das verbas inadimplidas do período não anotado, e das diferenças oriundas da não anotação correta de salário na CTPS, gerando reflexos em 13º salários (proporcionais), férias (proporcionais), incluindo o terço constitucional, aviso prévio e FGTS mais a multa de 40% . Os valores pagos e devidos a título de salário devem integrar a remuneração global do reclamante a fim de calcular o adicional de insalubridade/periculosidade, e as horas extras, inclusive as decorrentes da inobservância do intervalo intrajornada diário.

(...)

12) SEJA A RECLAMANTE CONDENADO A PAGAR A DIFERENÇA SALARIAL APURADA DESDE O INÍCIO DO CONTRATO DE TRABALHO, NO VALOR DE R$ 21.442.20, que deverão ser corrigidos e atualizados a data do pagamento.

13) Seja o reclamante condenado a PAGAR A INSALUBRIDADE A RECLAMADA EM GRAU MÁXIMO, e por ser habitual deve refletir sobre as demais verbas.

A sentença deferiu o pedido nestes termos:

3. Das Diferenças de Piso Salarial Legal de Técnico em Radiologia

A tese da incompletude do depósito também está baseada no alegado direito a diferenças salariais decorrentes do piso estipulado no art. 16 da Lei n. 7394/85, de dois salários mínimos profissionais da região para uma carga horária semanal de 24 hrs., acrescido de 40% a título de adicional de insalubridade.

A antítese respectiva é a de que o art. 16 da Lei n. 7394/85 não foi recepcionado pela CF de 1988, diante do que dispõe o inc. IV de seu art. 7º c/c a SV n. 4 do STF, sendo que a CCT invocada permite o enquadramento do piso salarial da função ocupada pela Autora (técnica em radiologia) no nível 06 (técnicos), proporcional à carga horária diária de 4:00 hrs., procedimento que, por resultado em valor inferior ao salário mínimo, fez elevar o salário-base até o patamar do salário mínimo.

A matéria relativa à recepção ou não do art. 16 da Lei n. 7394/85 pela CF de 1988 foi objeto da ADPF n. 151, admitida como ADI substitutiva pelo fato de o STF negar cabimento de ADI para o controle de leis pré-constitucionais, como sejam aquelas editadas sob a vigência de uma Constituição revogada, mas que continuam em vigor diante da Constituição nova diante do fenômeno da recepção.

A tese adotada naquela ação é a de inconstitucionalidade superveniente daquele dispositivo infraconstitucional, com base no inc. IV do art. 7º da CF de 1988 e no mesmo pressuposto da SV/STF n. 4.

O Ministro Relator, Joaquim Barbosa, votou no sentido do indeferimento da medida liminar, seja porque a lei já estava em vigor há muito tempo depois da revogação constitucional, denotando assim falta de urgência, seja porque não estava provada a disputa entre os tribunais para a uniformização da interpretação (tal como exigido no art. , V, da Lei n. 9882/99), seja por fim porque o próprio STF já havia admitido a fixação de valores em múltiplos salários mínimos (RE 565714), a despeito da SV n. 4.

Tal voto foi contrariado pelo Ministro Marco Aurélio, para quem a via eleita era correta e, portanto, como ADI substitutiva a APDF não se devia ser fragilizada, ressaltando ainda a longa inércia do Congresso quanto à edição de lei a respeito.

Em voto vista, o Ministro Gilmar Mendes capitaneou o julgamento, estabelecendo o seguinte: 1) a referência ao salário mínimo profissional da região contida no art. 16 da Lei n. 7394/85 já não se sustentava antes mesmo da ADPF, porque o art. , § 1º, do DL n. 2351/87 havia substituído a vinculação ao salário mínimo regional pela vinculação ao salário mínimo de referência, e depois o art. da Lei n. 7789/89 extinguiu o salário mínimo de referência e o piso nacional de salários, adotando apenas o salário mínimo, tout court; 2) "a partir de então, o piso salarial dos radiologistas previsto na Lei 7.394/1985 passou a ser interpretado como de dois salários mínimos"; 3) o STF não admite a fixação de pisos salariais com base em múltiplos de salários mínimos, de acordo com vários julgados nesse sentido (AI-AgR 357477, AI-AgR 524020, AI-AgR 277835); 4) o art. 16 da Lei 7394/85 não foi assim recepcionado pela CF de 1988, e a única forma de respeitar aquelas decisões e também o pressuposto contido na SV n. 4 é converter a base de cálculo prevista no dispositivo sob controle em moeda corrente, de acordo com o valor do salário mínimo vigente na data de trânsito em julgado da decisão liminar (leia-se: na data da preclusão endoprocessual da decisão liminar interlocutória).

Seguiu-se então um debate entre os Ministros, dizendo o Ministro Gilmar Mendes que as correções posteriores "...serão as normais, não mais as do salário mínimo, mas a dos índices de reajuste de salário" (p. 23), e que a matéria poderia ser tratada não apenas por nova lei federal, como também em sede de ACT e CCT (p. 26), observação última referendada pelo Ministro Cézar Peluso quanto às fontes das futuras correções (p. 29), que adiante disse acompanhar a conversão o adicional de 40% a título de risco de vida e insalubridade, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ayres Brito, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski.

Em resumo, decidiu-se que o piso salarial dos técnicos em radiologia seria o valor equivalente a dois salários mínimos convertidos em pecúnia na data de preclusão endoprocessual da decisão liminar interlocutória (13.05.2011), de acordo com o valor então vigente do salário mínimo, acrescido de 40% a título de risco de vida e insalubridade, corrigido daí em diante pelos índices legais ou convencionais de reajuste do salário.

Estabelecido como premissa que a Autora fora contratada sob a remuneração de apenas 1 (um) salário mínimo e que sua função foi precisamente a de técnica em radiologia, tem ela direito a diferenças entre o salário ajustado e o piso salarial acima referido.

Não havendo provas de que o piso em questão tenha sido corrigido por instrumentos coletivos e mesmo por lei federal específica ou lei delegada Estadual nos termos da LC n. 103/2000 depois de 13.05.2011, segue-se que os dois salários mínimos em valor vigente nesta data, acrescido de 40% a título de risco de vida e insalubridade, é a base de cálculo da pretensão deduzida.

Registra-se, a propósito, que os trechos de instrumento coletivo juntados pela Consignada nos id´s. 5c5f1fd e 3f6ed12 são parciais e não contém o dispositivo invocado pelo Consignante acerca do alegado piso salarial, não tendo ele tampouco se dignado a promover a juntada do documento por completo.

Procedem, nesses estritos termos, os pedidos ns. 2, 12 (a ser recalculado na liquidação) e 13 (com a compensação dos valores pagos sob idêntico título em contracheques já juntados aos autos).

Vejamos.

O laudo pericial apurou diferença salarial no valor de R$ 2.157,71 (ID. 583ee76 - Pág. 1 e ID. 583ee76 - Pág. 6). Desse modo, não vislumbro qualquer desacerto, até porque a recorrente faz alegações genéricas, não especificando qual seria o erro no cálculo do contador.

Nego provimento.

2.2.3. HORAS EXTRAS. REFLEXOS NO RSR.

A reclamante alega que "a liquidação deixou de observar o que requer o pedido 8, pois sendo devidamente deferido, sobre os cálculos, não tem incidindo AS HORAS EXTRAS QUE POR HABITUAIS, VENHAM REFLETIR NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS (DOMINGOS E FERIADOS) e juntamente com estes em 13º salários (proporcionais), férias (proporcionais), com um terço constitucional, aviso prévio, e FGTS com multa de 40%, pelo que deve reincidir, inclusive sem deixar de considerar que o salário a ser aplicado deve ser o salário da categoria".

Vejamos os pedidos:

6) SEJAM PAGAS A RECLAMADA 68:00H EXTRAS MENSAIS, NO PERCENTUAL DE 75%, CONFORME A CLÁUSULA 7ª DA CONVENÇÃO VIGENTE, que com base no salário previsto na convenção, alcança o valor de R$ 1.296.70, mensal que deverá ser paga durante todo o período laboral ou seja 16/07/2018, ou seja por 19 meses contando com o período de aviso, e estabilidade substitutiva, totaliza R$ 24.624,00, referente a horas extras devidas e não pagas, devendo ser atualizado e corrigido a data em que deveria ocorrer o pagamento, pois integraliza o salário.

8) QUE AS HORAS EXTRAS POR HABITUAIS, VENHAM REFLETIR NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS (DOMINGOS E FERIADOS) e juntamente com estes em 13º salários (proporcionais), férias (proporcionais), com um terço constitucional, aviso prévio, e FGTS com multa de 40%.

E a sentença deferiu parcialmente os pedidos nestes termos:

5. Das Horas Extraordinárias

Na exposição da causa de pedir, consta que a Consignada teria laborado das 7:30 às 17:00 hrs., nas segunda e quintas-feiras, e das 7:30 às 18:30 hrs., nas terça e quartas-feiras, para além, portanto do limite máximo de 24 hrs. semanais de que trata o art. 16 da Lei n. 7394/85.

A antítese respectiva é a de que a Consignada laborava de segunda a quinta-feira, das 8:00 às 11:00 hrs. e das 14:00 às 17:00 hrs., com 3:00 hrs. de intervalo.

A propósito, a testemunha Carlos Henrique Monegalha Goulart, indicada pela parte ativa, disse que: 1) labora para o Consignante na função de técnico em radiologia, de segunda a sexta-feira, inicialmente das 7:00 às 11:00 hrs. e depois das 8:00 às 12:00 hrs., sendo que no período vespertino labora no Hospital Casa de Caridade São José, das 13:00 às 17:00 hrs.; 2) a Autora laborava no horário matutino.

Por sua vez, a testemunha Tereza Carvalho de Oliveira, também indicada pela parte ativa, disse que: 1) laborou para o Consignante entre 1988 e 12/2013, na função de secretária; 2) laborava de segunda a sexta-feira, das 7:00 às 11:00 e das 13:00 às 17:00 hrs.

A testemunha Márcia Cravo Machado, indicada pela parte ativa, nada disse acerca da jornada autoral, porque não labora ou laborou para o Consignante.

Por último, a testemunha Célia Cristina Vieira Garcia, indicada pela parte passiva, disse que: 1) laborou para o Consignante entre 2016 e 08/2017, na função de faxineira; 2) laborava de segunda a sexta-feira, das 11:00 às 17:00/18:00 hrs.; 3) quando chegava encontrava a Autora no local, atestando que ela saía às 17:00 hrs.; 4) a Autora se ausentou por 15 (quinze) dias, por conta da doença do pai.

Como visto, a primeira testemunha não contribui para o deslinde da quaestio juris, porque somente laborou no turno matutino, não tendo indicado precisamente a jornada da Autora, além de aparentemente ter negado seu labor no período vespertino, fato confessado pelo Consignante.

A segunda testemunha não laborou no mesmo período da Consignada e, portanto, tampouco pôde contribuir para a matéria, o mesmo ocorrendo com a terceira testemunha, pelo motivo acima indicado.

Assim sendo, a quarta testemunha é a única que contribui para o exame da matéria, tendo confirmado que o ingresso da Autora ocorria de regra às 7:30 hrs. e que o fim de sua jornada ocorria ás 17:00 hrs.

Não houve menção ao intervalo intrajornada, mas como a Autora fazia exames que dependiam do concurso de profissional médico, não se pode crer que tampouco este último não usufruísse de qualquer intervalo intrajornada, razão pela qual se arbitra a seguinte jornada média semanal: de segunda a quinta-feira, das 7:30 às 17:00 hrs., com 1 h. de intervalo, o que representa uma jornada diária útil de 8:30 hrs. X 4 dias = 34:00 hrs. por semana - 24:00 hrs. de limite semanal = 10:00 hrs. extras por semana X 4 semanas/mês = 40:00 hrs. extras/mês X 8,5 meses úteis (de 9 meses, menos 15 dias de afastamento) = 340:00 hrs. extras médias ao todo.

Uma vez procedente o pedido principal (horas extras que deverão ser computadas na forma da S. TST 347), e tendo em vista a não eventualidade das horas extras, procede o pedido das projeções correspondentes sobre as gratificações natalinas (S. TST 45), os valores mensais do FGTS e a multa de 40% sobre o saldo total (S. TST 63), os RSR´s (S. TST 172 e OJ n. 394 da SDI/TST), o adicional noturno, o adicional de insalubridade/periculosidade, o aviso prévio indenizado e as férias, acrescidas de 1/3 (S. TST 264).

Procedem, dentro dos estritos parâmetros qualitativo e quantitativo supra, os pedidos 6 (observado o que restou decidido no item 4, supra) e 8.

E na planilha de cálculo, restou consignado o valor corrigido de R$ 918,10 a título de REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO SOBRE HORAS EXTRAS 75% (ID. 583ee76 - Pág. 1). Desse modo, não vislumbro qualquer desacerto, até porque a recorrente faz alegações genéricas, não especificando qual seria o erro no cálculo do contador.

Nego provimento.

2.2.4. LITIGÂNCIA DE MA-FÉ

A recorrente alega que no "comando sentencial também há a determinação de outra multa por litigância de má fé, por não ter a recorrente conseguido provar que não recebia EPIs para realizar suas funções, ora Douto Julgador, a recorrente não usou de mentiras nos autos, a testemunha que disse que a recorrente recebia EPIs, e a mesma que se viu revoltada, por conta da mídia acautelada, Nobre Julgador a autora, não pode ser sentenciada com uma multa, tão alta por buscar a justiça" e que a "RECORRENTE É POBRE, ESTÁ TODO ESSE TEMPO ESPERANDO UMA RESPOSTA DO JUDICIARIO, A AÇÃO JÁ TRAMITA HÁ MAIS DE UM ANO, importante frisar, que a recorrente foi forçada a litigar nessa especializada para ver seus direitos respeitados, e quando não consegue fazer prova do que precisa por conta de sua hipossuficiência e chamada de mentirosa, ORA O EMPREGADOR NÃO APRESENTOU NOS AUTOS OS COMPROVANTES DE ENTREGA DE EPIS".

Vejamos.

A recorrente (consignada) foi condenada em multa por litigância de má-fé, em razão de alegar nunca ter recebido EPI's.

Vejamos o teor da sentença:

Em seu depoimento a testemunha Carlos Henrique Monegalha Goulart, indicada pela parte ativa, e que ocupa a função de técnico em radiologia, disse que recebe do Consignante os seguintes EPI´s, também fornecidos à Consignada, para a realização dos exames de mamografia, densitometria e raio X: avental de bífero, óculos de bífero, luva de bífero e protetor de tireoide.

Referido fato não foi investigado com as testemunhas Tereza Carvalho de Oliveira e Márcia Cravo Machado, tendo a testemunha Célia Cristina Vieira Garcia, indicada pela parte passiva, confirmado que a Consignada recebeu aqueles mesmos EPI´s supramencionados.

Os EPI´s em questão são precisamente aqueles exigidos no Anexo I, itens E.1.d ("vestimentas para proteção do tronco contra riscos de origem radioativa") e F.1.i ("luvas para proteção das mãos contra radiações ionizantes"), da NR-6 para o trabalho da Consignada, o que significa dizer que a alegação segundo a qual "...o empregador nunca forneceu EPI´s à Reclamada, sendo sua única proteção um avental e o biongo [sic], no qual se escondia no momento do exame", não passa de uma rematada mentira.

Por conta disso, condena-se a Consignada a pagar ao Consignante uma indenização processual objetiva ora arbitrada em 2,5% do valor da causa apontado nos pedidos contrapostos (portanto no , mediante retenção nos importe de R$ 3.040,00), por ato de litigância de má fé autos de eventuais créditos a ela reconhecidos, na forma dos arts. 80, II e V, e 81 do NCPC.

Não merece reparo a sentença.

A má-fé também resta caracterizada na hipótese.

Nego provimento.

2.2.5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

A recorrente alega que "não obstante ter alcançado a gratuidade de Justiça, que seja a sentença reformada para desobriga-la de pagar honorários advocatícios aos advogados do recorrido, vez que foi o recorrido que deu causa a ação deixando de cumprir com suas obrigações patronais, sendo o recorrido condenado a advogada da autora honorários advocatícios e da mesma forma alterada a planilha de liquidação juntada a sentença".

Vejamos a sentença recorrida:

(...) procede o pedido de honorários advocatícios, no importe de 10% do valor do objeto condenatório liquidado, com base no novo texto do art.791-AA daCLTT, mas, não obstante a assistência judiciária gratuita acima deferida, considerando que houve sucumbência recíproca e, portanto, procedência de pedidos condenatórios capazes de gerar créditos nos autos, condena-se a parte ativa a pagar aos advogados da parte passiva honorários advocatícios ora arbitrados (§ 3º daquele mesmo dispositivo) em R$ 1.000,00, mediante retenção nos autos de parte dos créditos a ela reconhecidos (§ 4º daquele mesmo dispositivo).

Em que pese o argumento supra, merece reforma o decisum.

A presente demanda foi proposta em junho de 2017, portanto, antes da vigência da Lei 13.467/2017. Assim, inaplicável o conteúdo da nova lei trabalhista ao caso em tela, pois às regras de direito processual com efeitos materiais, como as que disciplinam os honorários advocatícios, deve ser observada a legislação vigente quando do ajuizamento da ação, em prestígio aos princípios constitucionais do devido processo legal (art. , LV, CF) e da estabilidade e segurança jurídica (art. , XXXVI, CF), e em face das mitigações da "teoria do isolamento dos atos processuais", previstas no novo Código de Processo Civil, conforme se afere, por exemplo, do caput do artigo 1046.

Neste sentido, leciona Fabricio Lima Silva, em seu artigo "Aspectos processuais da Reforma Trabalhista", de 20 de julho de 2017:

"Pela teoria da unidade processual, o processo é considerado como um conjunto de atos inseparáveis, unidos por um mesmo objetivo e interdependentes entre si. Iniciado o processo sob a vigência de uma determinada lei, não é possível que uma nova norma surja e modifique o encadeamento e a natureza dos atos a serem praticados. Segundo esta teoria, o processo não pode ser regulado por leis diversas sobre o mesmo procedimento.

(...)

Diante do exposto, considerando-se que a Lei 13.467/2017 ainda se encontra no período de vacatio legis, é preciso que seja repensada a aplicação do direito intertemporal em matéria processual subjetiva, com reflexos nos patrimônio/situação jurídica das partes, afastando-se do paradigma adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, com o reconhecimento de que a legislação a ser aplicada nestes casos deve ser aquela vigente quando do ajuizamento da ação e da apresentação da defesa, em respeito aos princípio do devido processo legal e da segurança jurídica."

Consolidando este entendimento, vale citar conclusão do artigo "Os honorários advocatícios após a Reforma Trabalhista", da lavra de Estêvão Mallet e Flávio da Costa Higa, que assim lecionam:

"Em conclusão, pode-se afirmar provisoriamente que: a) as normas processuais têm efeito geral e imediato - tempus regit actum; b) as normas processuais apanham os processos em curso, segundo a teoria do"isolamento dos atos processuais"; c) as normas processuais devem respeitar as situações jurídicas já consolidadas, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido; d) a aplicação da lei nova deve ser feita de modo a tutelar a segurança jurídica, as legítimas expectativas dos litigantes e o direito à não-surpresa e, e) o fato de a demanda ter sido ajuizada quando não havia, segundo as regras do ordenamento jurídico vigente, imposição de honorários por mera sucumbência, implica impossibilidade de condenação do vencido em tal parcela."

Também destaco excelente artigo "(IN) APLICABILIDADE IMEDIATA DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NO PROCESSO TRABALHISTA" do ilustre doutrinador José Affonso Dallegrave Neto, disponível no endereço eletrônico https://juslaboris.tst.jus.br/handle/1939/111552:

"1. A Reforma Trabalhista virou lei.

Para o desencanto da maioria dos operadores jurídicos, o Projeto de Lei da Reforma Trabalhista foi aprovado em tempo

recorde e virou norma legal. Trata-se da Lei 13.467, publicada no Diário Oficial da União em 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias.

Nela há muitas novidades na seara do direito material e algumas no direito processual. A maioria delas constitui verdadeiro retrocesso no campo dos direitos fundamentais, máxime o direito de acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV). Mencionem-se aqui duas regras processuais que se sobressaem: a contagem do prazo não mais em dias corridos, mas em dias úteis, ex vi do art. 775 da CLT; e os honorários de sucumbência recíproca, previstos no novo art. 791-A, § 3º, da CLT.

Diante dessas inovações, cabe indagar se a lei processual passa a vigorar de forma imediata ou retroativa. Com outras palavras: a nova lei alcança os processos em curso ou somente aqueles cujas ações tenham sido ajuizadas após a sua vigência, em novembro de 2017?

Ora, é cediço que a norma processual tem efeito prospectivo e imediato, valendo lembrar do brocardo" lex prospicit, non respicit "(A lei é prospectiva, não é retrospectiva). Contudo, impende sublinhar que as regras de direito intertemporal contêm exceções importantes. São chamadas de regras de sobredireito (ou superdireito) aquelas que não criam situações jurídicas imediatas, mas regulam sua aplicação no tempo, no espaço e na interlocução das fontes do direito.

A aplicação da regra geral e suas exceções visa equacionar dois cânones fundamentais da ordem jurídica,"a lei do progresso e o conceito de estabilidade das relações humanas"(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. I. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 132-133.). De um lado o efeito prospectivo da nova lei processual, de outro a segurança jurídica das relações.

Para Tércio Ferraz a doutrina da irretroatividade serve ao valor segurança jurídica,"o que sucedeu já sucedeu e não deve, a todo momento, ser juridicamente questionado, sob pena de se instaurarem intermináveis conflitos". Essa doutrina, prossegue Ferraz," cumpre a função de possibilitar a solução de conflitos com o mínimo de perturbação social "(FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1991, p. 229). Para Gomes Canotilho, a segurança jurídica se desenvolve em torno dos conceitos de estabilidade e previsibilidade. O primeiro alude às decisões dos poderes públicos:"uma vez realizadas não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes". Quanto à previsibilidade, Canotilho alude à" exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos "(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra:Almedina, 2000, p. 264.).

A primeira exceção ao princípio da aplicação imediata da norma processual encontra-se no próprio texto constitucional, qual seja o seu art. , XXXVI, ao dispor que a lei nova"não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Em igual sentido é o art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

Art. 6º: A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º: Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Trata-se, pois, de garantir a segurança jurídica a fim de evitar surpresas prejudiciais às partes, ou mesmo proteger as situações jurídicas já encetadas sob o pálio da lei velha. Não se ignore que dentro do conceito de segurança jurídica temos a segurança legal e judicial. A propósito, Luiz Fux bem observa:

"Em essência, o problema da eficácia da lei no tempo é de solução uniforme, porquanto toda e qualquer lei, respeitado o seu prazo de vacatio legis, tem aplicação imediata e geral, respeitados os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Muito embora a última categoria pareça ser a única de direito processual, a realidade é que todo e qualquer novel diploma de processo e de procedimento deve respeitar o ato jurídico-processual perfeito e os direitos processuais e os direitos adquiridos e integrados no patrimônio dos sujeitos do processo. Assim, v.g., se uma lei nova estabelece forma inovadora de contestação, deve respeitar a peça apresentada sob a forma prevista na lei pretérita"(FUX, Luiz. O novo Código de Processo Civil e a segurança jurídica normativa. Conjur. Opinião publicada em 22.03.16. Fonte: http://www.conjur.com.br/2016- mar-22/ministro-luiz-fux-cpc-segurança-juridicanormativa.).

2. Tempus regit actum.

Na mesma toada exsurge a segunda exceção que dispõe sobre o sistema de isolamento dos atos processuais. Com efeito, a lei nova não retroage em relação aos atos já consumados, aplicando-se apenas aos atos futuros do processo. Nesse sentido é a regra do art. 1046 do CPC/15:

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 7.869, de 11 de janeiro de 1973.

§ 1o As disposições da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.

Observe-se que o CPC/15 fez questão de declarar que as disposições revogadas do CPC/73, atinentes ao rito sumário e especiais, continuam em vigor para as ações não sentenciadas até a data do novo CPC/15. Em igual sentido são as regras da CLT:

Art. 912 - Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.

Art. 915 - Não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação.

Aqui cabe invocar a máxima latina: tempus regit actum. Esse brocardo apareceu no direito pátrio por força do direito lusitano, nomeadamente o Livro IV das Ordenações Filipinas, que se estendia ao Brasil Colônia, vigendo até o advento do CC/1916. Como sugere o próprio nome, o tempo rege o ato. Vale dizer, aplica-se a lei em vigor ao tempo em que o ato processual foi realizado.

Observa-se que as normas antes transcritas reforçam a regra geral de aplicação imediata da lei nova, salvaguardando a segurança jurídica em relação às situações iniciadas, mas ainda não consumadas.

A celeuma recai sobre a ultratividade da lei antiga quando incidente sobre ato processual tido como mero consectário de outro ato anterior. Os efeitos da lei velha se postergam nessa hipótese, sobretudo quando ausente disposição transitória (caso da Lei 13.467/17).

Não se ignore que a relação jurídica processual é dinâmica, implicando uma marcha progressiva que colima a prestação jurisdicional do Estado. Assim, ainda que a realização do ato isolado seja de fácil identificação, os efeitos por ele visados muitas vezes estendem-se no tempo, consolidando-se apenas com a consecução de outros atos ou faculdades processuais imbricadas. Aqui se encontra o desafio para o aplicador da lei nova.

3. A lei processual nova não pode surpreender de forma prejudicial.

Para solver essa controvérsia, importa invocar uma terceira exceção à regra geral da aplicação imediata. Trata-se do princípio do não prejuízo aos litigantes pela lei processual nova. Com efeito, a novel legislação somente se aplica às situações em curso, quando para beneficiar as partes, a exemplo da nova contagem em dias úteis prevista no mencionado art. 775 da CLT.

Ao contrário, quando a lei nova sobrevier para acoimar, punir ou restringir direitos processuais a sua aplicação não poderá afetar situações jurídicas em aberto. Nesse sentido é a dicção da própria CLT ao ressaltar que o encurtamento do prazo prescricional só poderá se iniciar a partir de sua vigência; ou seja, com efeitos ex nunc:

Art. 916 - Os prazos de prescrição fixados pela presente Consolidação começarão a correr da data da vigência desta, quando menores do que os previstos pela legislação anterior.

Em igual direção já sinalizou o Supremo Tribunal Federal em vetusto aresto:

"No caso em que a lei nova reduz o prazo exigido para a prescrição, a lei nova não se pode aplicar ao prazo em curso sem se tornar retroativa. Daí, resulta que o prazo novo, que ele estabelece, correrá somente a contar de sua entrada em vigor."(STF, 1ª Turma, RE 51.706, Rel. Min. Luis Gallotti, julgado em 4.4.1963)

Observa-se que a preocupação do STF não se restringe a elidir o prejuízo advindo do encurtamento da prescrição, mas de qualquer prejuízo que venha surpreender o jurisdicionado, conforme se depreende do ajustamento pontual realizado quando do julgamento6 do Conflito de Competência n. 7.204:

"O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto."

E aqui vale a lembrança das chamadas normas processuais heterotópicas. São aquelas inseridas geralmente em diplomas processuais penais, mas que apresentam conteúdo híbrido, fixando normas incidentes na relação processual, porém com conteúdo material, cujos efeitos se espraiam para além do processo. Não se ignore, a propósito, a atenta observação de Eduardo Couture, de que a natureza processual de uma lei"não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio"(COUTURE, Eduardo J. Interpretação das Leis Processuais. Trad. Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed., 2001, p. 36. Mais sobre o tema ver: AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. Ed. Método, 3ª Edição, 2011, p. 65.).

A identificação dessas novas regras processuais híbridas ou heterotópicas é decisiva para determinar seus efeitos, ex tunc ou ex nunc, em relação aos processos em curso. Na esfera penal essa matéria é serena pela aplicação do art. 2º do Código de Processo Penal ("Art. 2º. - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado."). Em igual sentido o STF decidiu que, tratando-se"de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º. do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal (leia-se: material) que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal"(STF - ADI 1.719-9 - rel. Joaquim Barbosa - DJU 28.08.2007, p. 01.). Vale dizer: as regras do jogo deverão ser conhecidas desde o início do processo, podendo ser alteradas apenas para beneficiar as partes, jamais para restringir garantias ou criar novos ônus processuais, máxime aqueles que repercutem para além do mundo dos autos. Carlos Maximiliano, acerca do caráter misto destas novas regras, alerta para a correta aplicação do direito intertemporal:

"O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material"(MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.).

A introdução dos honorários advocatícios de sucumbência recíproca no processo do trabalho se enquadra nessa ordem de regras híbridas e, portanto, devem ser aplicadas apenas aos processos que tiveram início sob a vigência da nova lei 13.467/17. Observa-se que o STJ analisou idêntica matéria, quando da introdução desse instituto pelo CPC/15:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA JURÍDICA. LEI NOVA. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. (...) 7. Os honorários advocatícios repercutem na esfera substantiva dos advogados, constituindo direito de natureza alimentar. 8. O Superior Tribunal de Justiça propugna que, em homenagem à natureza processual material e com o escopo de preservar-se o direito adquirido, AS NORMAS SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO SÃO ALCANÇADAS PELA LEI NOVA. 9. A sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015. 10. Quando o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, for publicado em consonância com o CPC/1973, serão aplicadas as regras do antigo diploma processual até a ocorrência do trânsito em julgado. Por outro lado, nos casos de sentença proferida a a partir do dia 18.3.2016, as normas do novo CPC regularão a situação concreta. 11. No caso concreto, a sentença fixou os honorários em consonância com o CPC/1973. Dessa forma, não obstante o fato de esta Corte Superior reformar o acórdão recorrido após a vigência do novo CPC, incidem, quanto aos honorários, as regras do diploma processual anterior."(STJ, 4ª Turma, Recurso Especial Nº 1.465.535 - SP (2011/0293641-3, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Publicação DJ Eletrônico: 07/10/2016)

Em suma, a surpresa e o prejuízo são valores vedados na aplicação da lei nova em relação aos feitos pendentes, conforme assinalou Luiz Fux (FUX, Luiz. O novo Código de Processo Civil e a segurança jurídica normativa. Conjur. Opinião publicada em 22.03.16. Fonte: http://www.conjur.com.br/2016-mar-22/ministro-luiz-fux-cpc-segurança-juridicanormativa.). Esse norte hermenêutico vale também para a questão dos honorários de sucumbência recíproca, previstos no art. 791-A, § 3º, da CLT, da recém-chegada Lei 13.467/17.

4. O caráter específico e complexo da sucumbência recíproca

Até o surgimento da indigitada Reforma Trabalhista, ao reclamante não recaía qualquer condenação de verba honorária de sucumbência recíproca. Nos casos de insucesso em seus pleitos, ainda que de todos os pedidos formulados na ação trabalhista, o reclamante não respondia por honorários advocatícios da parte ex-adversa. Com outras palavras: a Lei 13.467/17 introduziu novo paradigma para este tema. E assim o fez dentro de um sistema complexo e coordenado, que se inicia com a exigência de indicar o valor dos pedidos na petição inicial, conforme a nova regra do art. 840, § 1º, da CLT.

Logo, importa que se compreenda que a condenação dos honorários de sucumbência constitui consectário ou reflexo da rejeição dos pedidos valorados na petição inicial. Há três novidades relacionadas entre si: pedidos líquidos; valor da causa; e honorários de sucumbência recíproca. Assim, pelo novo sistema a Reclamatória deverá conter pedidos com valores mensurados, que somados revelam o valor da causa, os quais servirão de base de cálculo dos honorários de sucumbência a serem fixados em sentença.

Com efeito, se no momento do ajuizamento da ação aplicava-se a regra antiga, a qual prescindia de quantificação dos pedidos e exigia valor da causa apenas para fixar o rito, não poderá a sentença, ainda que publicada ao tempo da lei nova, surpreender as partes com a novidade dos honorários de sucumbência recíproca. Qualquer tentativa de forçar essa aplicação retroativa às ações ajuizadas sob a égide da lei velha será ilícita, por flagrante ofensa ao regramento de direito intertemporal e aos valores por ela tutelados (segurança jurídica, vedação da aplicação retroativa da lei nova in pejus). Nesse sentido colhem-se as atentas observações de Medina, Wambier e Alvim:

"Muito embora acentuem os processualistas enfaticamente que a lei processual se aplica imediatamente, assim mesmo devemos entender o princípio com determinadas limitações, a saber: aos atos processuais, praticados na vigência de lei anterior, desde que devam produzir efeitos no futuro e ocorra mudança de lei, é a lei anterior que deverá ser aplicada, porque ela continua legitimamente a reger aqueles efeitos ulteriores"(MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Segurança jurídica e irretroatividade da norma processual. Revista Jurídica da Seção Judiciária de Pernambuco, pág. 328. Fonte: https://revista.jfpe.jus.br/index.php/RJSJPE/article/view/80.).

Em igual direção Maia Nunes e Pupe Nóbrega enunciam que a postergação dos efeitos da lei velha (ultratividade) funciona como proteção ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à norma processual punitiva, não alcançando os atos realizados antes da entrada em vigor da nova lei. O mesmo silogismo vale para o ato processual praticado como consectário de ato processual anterior, sob a vigência da lei velha (NUNES, Jorge Amaury Maia. NÓBREGA, Guilherme Pube. Direito intertemporal e lei processual no tempo: anotações sobre o (ainda) novo Código que desponta no alvorecer de sua aguardada vigência. Revista Migalhas, publicado em 27 de julho de 2017. Fonte: www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI235786,81042-Direito+intertemporal+e+lei+processual+no+tempo+anotacoes+sobre+o).

Nesta esteira, pode-se asseverar que o julgador só poderá aplicar os honorários advocatícios de sucumbência recíproca para as ações ajuizadas após a vigência da Lei 13.467/17. Do contrário, haverá flagrante ofensa à segurança jurídica e ao princípio que veda surpreender de forma prejudicial os litigantes que iniciaram a relação processual sob a égide da lei velha. Ressalte-se que a ordem jurídica não permite a retroatividade lesiva da lei nova, ex vi do art. , XXVI, da Constituição Federal.

"Novas leis atingem processos em curso. Mas, dentro do processo, também há um passado, um presente, um futuro. O passado há de ser preservado, sob pena de inaceitável irretroatividade. O presente é que será disciplinado. Assim, vê-se que incide, também, no processo o princípio do tempus regit actum: a lei que incide é a que está (ou estava) em vigor à época em que o ato processual é (ou foi) praticado. Esta é a lei que rege o ato em si e seus efeitos, ainda que estes se prolonguem no tempo"(MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Segurança jurídica e irretroatividade da norma processual. Revista Jurídica da Seção Judiciária de Pernambuco, pág. 328. Fonte: https://revista.jfpe.jus.br/index.php/RJSJPE/article/view/80.).

Conclusão.

Em tom de arremate, pode-se afirmar que, via de regra, a lei processual nova se aplica de imediato às ações em andamento. Contudo, os novos dispositivos jamais poderão surpreender e prejudicar as partes, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica.

Com efeito, haverá regras processuais novas que se aplicarão desde logo aos processos em curso, a exemplo da contagem em dias úteis, introduzida pelo art. 775 da CLT, a partir da Lei 13.467/17. Outras regras heterotópicas, como os honorários de sucumbência recíproca, previstos no art. 791-A, § 3º, da CLT, somente incidirão sobre as ações ajuizadas a partir da vigência da nova lei, vez que se reportam aos atos processuais complexos, com efeitos diferidos e além da órbita processual.

Não se pode aplicar honorários de sucumbência em ações trabalhistas iniciadas sob o pálio da lei velha, a qual regulava de forma diversa os requisitos da petição inicial e do valor da causa, sobretudo quando (a lei velha) nada determinava acerca dos encargos de sucumbência às partes.

O cabimento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho é novidade que afeta atos processuais complexos e desdobrados, iniciando-se pela quantificação dos pedidos da inicial, fixação de rito, contestação e sentença. Logo, os honorários de sucumbência somente se aplicam aos processos cujas ações iniciaram sob a égide do regramento novo.

Em igual sentido Garcia Medina, Wambier e Teresa Arruda Alvim advertem, com acerto, que é insuportável a idéia de que as partes possam ser legitimamente" surpreendidas "com lei nova incidente em processo pendente:

"Se ao abrigo de uma lei - que vem a ser revogada - ocorreram todos os fatos normativamente previstos para a incidência dessa lei, é ela que deve incidir até que ocorra no mundo empírico o último refexo ou efeito do ato inicial. Revogada essa lei, tem-se que regerão, no futuro, os fatos acontecidos no passado, e para os quais essa lei revogada previa uma consequência"(MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Segurança jurídica e irretroatividade da norma processual. Revista Jurídica da Seção Judiciária de Pernambuco, pág. 328. Fonte: https://revista.jfpe.jus.br/index.php/RJSJPE/article/view/80.).

Com isso, os aludidos doutrinadores pretendem esclarecer que a lei que disciplina o ato"é aquela que estava em vigor à época em que este tenha sido praticado, e, mesmo que seja revogada em seguida, será esta lei e não a posterior que disciplinará os efeitos do ato anteriormente praticado". Isso porque, quando se concebe um ato processual,"deve-se ter presente não o ato em sentido estrito, mas as condições para que ele seja praticado e os efeitos que dele derivam". Pensamos de forma igual."

Ressalto, ainda, que o litigante assume os riscos da demanda, nela incluídos seus eventuais custos com despesas processuais e honorários advocatícios quando de seu ajuizamento, portanto quando não vigente a Lei 13.467/2017 e predominante o entendimento jurisprudencial disposto na Súmula 219 do TST.

Por fim, importante citar a recente Instrução Normativa n. 41 do E. TST que em seu art. 6º dispõe:

"Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST."

À vista disso, deve ser reformada a r. sentença que aplicou as regras de sucumbência previstas na Lei 13.467/17.

Logo, dou provimento para excluir da condenação os honorários advocatícios devidos pela recorrente.

2.2.6. LIQUIDAÇÃO. VALORES IMPUGNADOS

A recorrente impugna "os valores apontados na planilha anexa, os quais pede retificação, devendo os cálculos serem apontados com base no salário da categoria com as devidas incidências, conforme comando sentencial".

Sem razão.

Não vislumbro qualquer desacerto na planilha de cálculos que está conforme o comando sentencial. Ademais, a recorrente faz alegações genéricas, não especificando qual seria o erro no cálculo do contador.

Nego provimento.

2.2.7. HONORÁRIOS PERICIAIS

A recorrente pede que "seja o recorrido condenado aos honorários sucumbências, pois que foi quem deu causa a demanda, e saiu vencido".

Vejamos.

A parte ativa (empregadora) foi sucumbente na ação de consignação em pagamento, senão vejamos a conclusão da sentença:

(...) julgo IMPROCEDENTE o pedido liberatório formulado in totum na ação de consignação em pagamento

Logo, é a demandante empregadora quem deverá suportar o pagamento dos honorários periciais.

Assim, dou provimento para excluir da condenação os honorários periciais.

2.2.8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A recorrente pede a condenação do recorrido "ao pagamento de custas no percentual de 20 % com base na condenação suportada, cancelando as multas que pesam sobre o recorrente, julgando ainda procedentes os pedidos elencados na inicial".

Sem razão.

A reclamante não está assistido pelo sindicato de classe, mas advogado particular (ID. 5cb2f46). Assim, não está presente a hipótese que ensejaria ao juízo deferir-lhe a verba honorária, a teor do artigo 14, da Lei 5.584/70.

A Súmula 219, do C. TST, é cristalina. O obreiro deve preencher dois requisitos, quais sejam: o primeiro, estar assistido por sindicato da categoria profissional e, o segundo, comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Vê-se que a opção não exclui o primeiro requisito, já que encampa somente o segundo.

Nessa mesma linha, a Súmula 18, desta Corte Regional.

O E. TST já pacificou as controvérsias existentes sobre a matéria, editando a Súmula nº 219 - confirmada pela de nº 329 -, no sentido de que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre de qualquer relação obrigacional, elegendo dois requisitos à concessão da verba: a assistência do reclamante por sindicato da categoria profissional e a comprovação de percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Esse entendimento foi ratificado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da C. SBDI-1, que dispõe:

"Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato."

Nego provimento.

2.3. RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELA EMPREGADORA

2.3.1. HORAS EXTRAS

Insatisfeita com a sentença que deferiu horas extras à Consignada, em pedido contraposto, a Consignante empregadora pede a reforma do decisum, argumentando que "não foi confirmada a jornada extraordinária, pois, o intervalo para descanso e alimentação não foi evidenciado como sendo de apenas 1 hora. Não há nos autos nenhuma prova à cerca do tempo de intervalo supramencionado" e que "a obrigatoriedade de implementação de ponto na empresa, só existe, à medida em que a mesma possui mais de 10 empregados, o que não se adequa ao caso. Conforme depoimento pessoal do Recorrido e das testemunhas".

Vejamos.

A jornada laboral foi fixada em conformidade com a prova oral produzida nos autos:

Na exposição da causa de pedir, consta que a Consignada teria laborado das 7:30 às 17:00 hrs., nas segunda e quintas-feiras, e das 7:30 às 18:30 hrs., nas terça e quartas-feiras, para além, portanto do limite máximo de 24 hrs. semanais de que trata o art. 16 da Lei n. 7394/85.

A antítese respectiva é a de que a Consignada laborava de segunda a quinta-feira, das 8:00 às 11:00 hrs. e das 14:00 às 17:00 hrs., com 3:00 hrs. de intervalo.

A propósito, a testemunha Carlos Henrique Monegalha Goulart, indicada pela parte ativa, disse que: 1) labora para o Consignante na função de técnico em radiologia, de segunda a sexta-feira, inicialmente das 7:00 às 11:00 hrs. e depois das 8:00 às 12:00 hrs., sendo que no período vespertino labora no Hospital Casa de Caridade São José, das 13:00 às 17:00 hrs.; 2) a Autora laborava no horário matutino.

Por sua vez, a testemunha Tereza Carvalho de Oliveira, também indicada pela parte ativa, disse que: 1) laborou para o Consignante entre 1988 e 12/2013, na função de secretária; 2) laborava de segunda a sexta-feira, das 7:00 às 11:00 e das 13:00 às 17:00 hrs.

A testemunha Márcia Cravo Machado, indicada pela parte ativa, nada disse acerca da jornada autoral, porque não labora ou laborou para o Consignante.

Por último, a testemunha Célia Cristina Vieira Garcia, indicada pela parte passiva, disse que: 1) laborou para o Consignante entre 2016 e 08/2017, na função de faxineira; 2) laborava de segunda a sexta-feira, das 11:00 às 17:00/18:00 hrs.; 3) quando chegava encontrava a Autora no local, atestando que ela saía às 17:00 hrs.; 4) a Autora se ausentou por 15 (quinze) dias, por conta da doença do pai.

Como visto, a primeira testemunha não contribui para o deslinde da quaestio juris, porque somente laborou no turno matutino, não tendo indicado precisamente a jornada da Autora, além de aparentemente ter negado seu labor no período vespertino, fato confessado pelo Consignante.

A segunda testemunha não laborou no mesmo período da Consignada e, portanto, tampouco pôde contribuir para a matéria, o mesmo ocorrendo com a terceira testemunha, pelo motivo acima indicado.

Assim sendo, a quarta testemunha é a única que contribui para o exame da matéria, tendo confirmado que o ingresso da Autora ocorria de regra às 7:30 hrs. e que o fim de sua jornada ocorria ás 17:00 hrs.

Não houve menção ao intervalo intrajornada, mas como a Autora fazia exames que dependiam do concurso de profissional médico, não se pode crer que tampouco este último não usufruísse de qualquer intervalo intrajornada, razão pela qual se arbitra a seguinte jornada média semanal: de segunda a quinta-feira, das 7:30 às 17:00 hrs., com 1 h. de intervalo, o que representa uma jornada diária útil de 8:30 hrs. X 4 dias = 34:00 hrs. por semana - 24:00 hrs. de limite semanal = 10:00 hrs. extras por semana X 4 semanas/mês = 40:00 hrs. extras/mês X 8,5 meses úteis (de 9 meses, menos 15 dias de afastamento) = 340:00 hrs. extras médias ao todo.

Uma vez procedente o pedido principal (horas extras que deverão ser computadas na forma da S. TST 347), e tendo em vista a não eventualidade das horas extras, procede o pedido das projeções correspondentes sobre as gratificações natalinas (S. TST 45), os valores mensais do FGTS e a multa de 40% sobre o saldo total (S. TST 63), os RSR´s (S. TST 172 e OJ n. 394 da SDI/TST), o adicional noturno, o adicional de insalubridade/periculosidade, o aviso prévio indenizado e as férias, acrescidas de 1/3 (S. TST 264).

Procedem, dentro dos estritos parâmetros qualitativo e quantitativo supra, os pedidos 6 (observado o que restou decidido no item 4, supra) e 8.

Dessa forma, não há invocar o art. 818, I, da CLT, pois a jornada laboral foi estabelecida conforme a prova testemunhal. Tampouco, não há falar em obrigatoriedade de implementação de ponto na empresa, pois disso não tratou a sentença.

Assim, nego provimento ao recurso adesivo.

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

3. CONCLUSÃO

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 07 de maio de 2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a participação do Exmo. Desembargador José Carlos Rizk, do Exmo. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes e do Exmo. Desembargador Mário Ribeiro Cantarino Neto, e presente o Procurador do Trabalho, Dr. Valério Soares Heringer; por unanimidade, conhecer dos recursos ordinário e adesivo; e no mérito, negar provimento ao recurso da parte consignada (ex-empregada) e ao recurso adesivo da parte consignante (empregadora), tudo nos termos do voto do Relator. Presença do Dr. José Carlos Bravo Alvarez Junior, advogado de Lauro Oliveira.

Assinatura

CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

Desembargador Relator

VOTOS

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