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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00017760820155170003 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0001776-08.2015.5.17.0003 - 25/04/2019 (Ac. 0/0) 17/05/2019 15:52

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

GDCCS-01

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 0001776-08.2015.5.17.0003 (RO)

RECURSO ORDINÁRIO (1009)

RECORRENTE: MAURICIO GOMES DA CUNHA

RECORRIDO: CHOCOLATES GAROTO SA

RELATORA: DESEMBARGADORA CLAUDIA CARDOSO DE SOUZA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.DESVIO DE FUNÇÃO. NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS OU NORMA COLETIVA. Não se verificando a existência de Plano de Cargos e Salários ou Instrumento Normativo de Trabalho, que estabeleça um padrão de atribuições e vencimento para determinado cargo definido, descabe o pedido de diferenças salariais por desvio de função, sobretudo quando sequer existe a demonstração de efetivo desvio funcional.

1. RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO (1009), sendo partes as acima citadas.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante, em face da r. sentença, Id 1cc9b1b, prolatada pela MMª. 13ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do eminente Juiz Adib Pereira Netto Salim, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Razões recursais apresentadas pelo reclamante, Id 71b5b0c, suscitando cerceamento de defesa, por indeferimento de oitiva de testemunha e, no mérito, pugnando pela reforma da r. sentença, no tocante à competência da justiça do trabalho para apreciar a recomposição do plano de aposentadoria, ao plano de saúde, à prescrição do FGTS, ao acidente de trabalho, ao desvio de função, às horas extras, à recomposição salarial do anuênio, à integração do anuênio, qüinqüênio e dos bônus na remuneração do autor, ao pagamento proporcional do qüinqüênio, ao auxílio-alimentação, aos danos morais, à multa do art. 477, da CLT, aos expurgos inflacionários, ao FGTS sobre 1/3 de férias, aos honorários advocatícios e às contribuições fiscais e previdenciárias.

Contrarrazões da reclamada, Id 1b91312, suscitando, preliminarmente, a ausência de dialeticidade do recurso do autor e, no mérito, requer o não provimento do apelo do obreiro.

Em atendimento ao Provimento Consolidado da CGJT, publicado no DEJT de 08 de Agosto de 2012, não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 CONHECIMENTO

2.1.1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO OBREIRO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE (SUSCITADA PELA RÉ EM CONTRARRAZÕES).

Pugna a reclamada, em contrarrazões, pelo não conhecimento do Apelo da autora, pois "ao invés de demonstrar o inconformismo com a r. sentença, rebatendo a decisão proferida e ater-se aos novos argumentos dos temas citados, o recorrente simplesmente repete tudo o que exaustivamente já foi alegado".

Sustenta ainda que "o recorrente não enfrentou, de forma específica, os motivos que justificam a reforma do julgado, sequer demonstrou seu inconformismo! Destarte, diante da falta de adequação do recurso e da violação do princípio da dialeticidade, requer o não conhecimento do recurso obreiro".

Pois bem.

Inicialmente, convém registrar que o ato de recorrer é aquele através do qual a parte mostra a ilegalidade da sentença, os seus respectivos vícios, bem como manifesta seu inconformismo contra os fundamentos da decisão e apresenta as razões para tanto. A ausência desses elementos na peça recursal mostra-se dissociada da boa técnica processual e determina a impossibilidade da revisão do que se quer alcançar através do ato de recorrer.

O artigo 1010, inciso II, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, em obediência ao disposto no artigo 769 da CLT, determina que a apelação - correspondente ao recurso ordinário nesta Justiça Especializada - deve conter "a exposição do fato e do direito", ou seja, deve trazer as razões jurídicas da irresignação do recorrente.

Na hipótese em tela, a leitura das razões recursais do reclamante revela que o recorrente trouxe argumentos que enfrentam os pontos da r. sentença de piso sobre os quais pleiteia a reforma.

De se ressaltar que as alegações da própria reclamada são vagas, não apontando em qual ponto do recurso da autora não houve impugnação.

Sendo assim, considero satisfeito o requisito de admissibilidade previsto no art. 1010, II, do CPC, não havendo qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Posto isto, rejeito a preliminar.

Não conheço da alegação recursal obreira (id71b5b0c - Pág. 10) que "O recorrente vem recebendo reiteradas ligações telefônicas de prepostos da empresa lhe oferecendo uma indenização para o cancelamento do plano de saúde", por se tratar de inovação recursal, eis que não foi narrada na inicial.

Também não conheço da alegação do recorrente (id 71b5b0c - Pág. 18) que "seria impossível ao reclamante obter afastamento previdenciário ou mesmo dar entrada no benefício junto ao INSS, uma vez que estava aposentado desde 27/04/2012, conforme comprova o documento de fls. 31 a 33 juntado com a inicial. Impossível ao reclamante, por essas razões cumprir a condição imposta pelo juízo, de afastamento pelo INSS em benefício acidentário, dada expressa vedação ao acúmulo de benefícios previdenciários (artigos 86, § 2º, e 124, I, da Lei nº 8.213/91). O que vale destacar não impede que seja reconhecida a estabilidade acidentária", por inovação recursal.

Não é lícito ao recorrente inovar em fase recursal, aventando fatos novos, e, portanto, não submetidos ao contraditório e ao crivo do primeiro grau de jurisdição.

Não conheço do recurso quanto à"PRESCRIÇÃO", por ausência de interesse recursal.

Explico.

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"A extinção do contrato de trabalho após a vigência da Lei Complementar nº 110/2001 implica considerar que o prazo a quo para incidência do lapso prescricional ocorre, apenas, a partir do rompimento do liame, e não quando o referido normativo legal começou a viger, pois àquele tempo, não possuía o autor interesse de agir.

Da mesma forma, no tocante às diferenças de recolhimento de FGTS, olvida-se a reclamada de que, no mesmo julgamento em que definiu novo prazo prescricional para a postulação de tais diferenças, modulou os efeitos da referida decisão, o que foi uniformizado pelo TST nos seguintes termos:

SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.

Portanto, como a dispensa do reclamante ocorreu em 02/04/2014, conclui-se que não é aplicável ao presente caso a prescrição quinquenal no tocante às diferenças de FGTS pleiteadas.

Quanto à prescrição parcial, contudo, porque devidamente arguida, declaram-se prescritas as parcelas anteriores a cinco anos, contados do ajuizamento da ação.

Sendo assim, ajuizada a presente em 21.11.2014, declaram-se prescritas as parcelas anteriores a 21.11.2009, na forma do art. 11, da CLT e 7º, XXIX, da Constituição Federal".

Irresignado, postula o reclamante a reforma da sentença para que seja aplicada a prescrição trintenária sobre o FGTS do recorrente.

Pois bem.

Como se observa, a sentença reconheceu que "não é aplicável ao presente caso a prescrição quinquenal no tocante às diferenças de FGTS pleiteadas". Portanto, aplica-se a prescrição trintenária, não subsistindo interesse à pretensão autoral.

Quanto às demais matérias, conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, eis que presentes os pressupostos legais de admissibilidade recursal.

Considero as contrarrazões apresentadas pela ré, porquanto tempestivas e regulares.

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

2.2. MÉRITO

2.2.1. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ARGUIDA PELO RECLAMANTE.

O reclamante argui nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, sob o fundamento de que pretendia "ouvir a testemunha Gustavo Campos Tâmara, que saiu ciente sob pena de multa coercitiva desde a primeira audiência registrada em fls. 512. A mesma testemunha foi novamente arrolada em fls. 619 e levada em audiência para oitiva na audiência de instrução, conforme registrado em fls. 623 na ata de audiência id nº fab0028, porém pelo juiz foi dispensado de oitiva pelo juízo, sob protestos".

Aduziu que "Consta da r. sentença, em fls. 693, item 2.2.3 que a prova oral foi dividida, o que teria prejudicado o autor. Acaso o juízo de primeiro grau tivesse ouvido a testemunha dispensada, por certo, não haveria que se falar em prova oral dividida vez que a testemunha traria outras informações necessárias ao deslinde da controvérsia: não somente com relação às horas extras, como também ao desvio de função, já que vivenciara a rotina de trabalho do recorrente".

Ressaltou que "A negativa da oitiva da testemunha pelo juízo, que ao final julgou totalmente improcedentes os pedidos que se queria provar via depoimento, consagrou violação ao art. , Inciso LV da Constituição Federal".

Postulou a conversão do julgamento em diligência para a oitiva de testemunha e, após, o retorno dos autos ao tribunal para decisão do recurso.

Sucessivamente, postula a nulidade da sentença, "pela violação ao princípio da ampla defesa e contraditório, com a reabertura da instrução para a oitiva de testemunha indeferida e prolação de novo julgamento como entender o juiz".

Vejamos.

Com efeito, há cerceio de defesa quando a parte, pretendendo produzir prova de suas alegações, é impedida injustificadamente de assim proceder e, ao final, não obtém êxito na demanda, com relação ao ponto que pretendia produzir a referida prova.

Na inicial, relatou o autor que foi contratado pela reclamada em 09/02/1981, e dispensado, sem justa causa, em 02/04/2014, quando ocupava o cargo de especialista financeiro, tendo recebido como último salário o valor de R$ 9.760,01 (nove mil setecentos e sessenta reais e um centavo).

Alegou desvio de função, pois "em 01/02/2010, o então gerente financeiro da empresa, Sr. José Callejo Junior, foi desligado da Reclamada, sem que esta, contudo, recontratasse outro funcionário para o cargo. Entretanto, na verdade, o Reclamante, que era o imediato do gerente financeiro, acabou desempenhando tal função, sem, entretanto, ter sido formalmente promovido e recebido a devida remuneração para tanto. Ora, a partir do momento que o Reclamante passou a desempenhar a função de gerente financeiro, deveria a Reclamada o ter promovido e ter lhe retribuído o salário equivalente a função exercida, o que não foi feito".

Salientou ainda que "Conforme pode ser visto no histórico da ficha laborativa do obreiro junto à Reclamada, o Reclamante foi promovido para o cargo de Especialista Financeiro em 01/03/1997. Entretanto, conforme também narrado alhures, em 01/02/2010 o gerente financeiro Sr. José Callejo Junior foi demitido da empresa, momento em que o Reclamante, apesar de permanecer formalmente no cargo de Especialista Financeiro Sênior, passou a desempenhar a função de Gerente Financeiro. Assim, tão logo passou a desempenhar a função de gestor Financeiro, a Reclamada o orientou a não mais registrar sua jornada de trabalho, sob a justificativa que tal cargo era de confiança e, por isso, não necessitava mais que o Reclamante registrasse seu ponto. Todavia Excelência, assim como a Reclamada não pagou o salário competente ao cargo de Gerente Financeiro ao Autor, conforme se verifica nos contracheques em anexo, o Reclamante nunca recebeu o adicional de cargo de confiança de 40% sobre seus rendimentos que fazia jus".

Registrou que "Caso assim não entenda Vossa Excelência, deve a Reclamada ser condenada em pagar ao Reclamante toda a hora extra que foi por ele realizada e não foi paga.

Acerca da jornada, relatou que foi contratado para laborar das 7h45min às 17h30, com intervalo de 1h30min para descanso, de segunda à quinta e, às sextas, seu horário de saída era às 16h18min. Todavia, quando foi promovido para o cargo de Especialista Financeiro, em 01/03/1997, pelo menos cinco dias por mês, era obrigado a iniciar sua jornada de trabalho às 5hs da manhã e somente conseguia terminá-la, por volta das 20hs.

Disse que o trabalho excessivo fica mais evidente quando assume as funções de gerente financeiro, pois, uma vez por mês, era obrigado a permanecer trabalhando até às 02hs da madrugada, ainda que iniciasse suas atividades às 7h e 45min. Relatou que trabalhava, em média, dois sábados por mês, das 7 às 12h. Além disso, não lhe era permitido gozar do intervalo integral intrajornada. O autor apenas se dirigia ao refeitório, ingeria sua refeição às pressas e retornava. Não gozava mais do que 30min de intervalo intrajornada.

Relatou que, sob o pretexto de que exercia cargo de confiança, nenhuma hora extra lhe foi paga. Até mesmo o registro de seus horários foi determinado pela Reclamada que não mais fizesse.

A reclamada, em contestação, sustentou que "conforme consta nos documentos da reclamada, bem como no contrato de trabalho do obreiro e em sua própria CTPS, o reclamante foi contratado para exercer as funções de Especialista Financeiro, e não de Gerente Financeiro. Disso o obreiro sempre teve ciência. Nunca houve o desvio ou mesmo acumulo de funções, TAMPOUCO EXERCEU O OBREIRO AS FUNÇÕES AFETAS AO CARGO CUJO SALÁRIO ALMEJA. Além disso, a política de salários da reclamada NÃO possui natureza de quadro organizado de cargos e salários, não sendo homologado pelo Ministério do Trabalho, ficando desde já impugnados, todos os valores apresentados na peça vestibular e alegações, sendo certo e claro também que inexiste qualquer obrigatoriedade do reclamado em cumprir o pretendido, em razão da inexistência de qualquer amparo legal ou jurisprudência".

Aduziu ainda que "O reclamante, durante o período imprescrito, ocupou o cargo de especialista financeiro, estando sempre enquadrado na exceção do II, do art. 62 da CLT, não fazendo jus a qualquer parcela a título de horas extras".

Destacou, por fim, que "o reclamante tinha adicionado à sua remuneração comissão de cargo, sempre superior a 40% do salário do cargo efetivo, restando demonstrado à exaustão ser ele exercente de cargo ou função de confiança. Vale frisar que o autor jamais recebeu valores irrisórios, este era remunerado com valor de R$ 9.760,01 (nove mil setecentos e sessenta reais e um centavo). Se o autor crê que não era bem remunerado com este valor e que o citado não leva a presunção de que o mesmo exercia cargo de altíssima confiança e estratégico para a Chocolates Garoto S.A, seria o mesmo que chamar ao Estado Juiz de inocente, POSTO QUE ERA UMA DAS MAIORES REMUNERAÇÕES PRATICADAS NA EMPRESA RECLAMADA. Valendo destacar que gratificação estava integrada ao salário".

Conforme se verifica na ata da audiência de instrução (id fab0028), restou registrado que"Requereu o Reclamante a oitiva de uma terceira testemunha com o objetivo de reforçar o depoimento sobre jornada. O Juízo indeferiu a oitiva, considerando que duas outras testemunhas trazidas pelo Reclamante já esclareceram fatos relativos à jornada, sendo assim, pelo princípio da utilidade da prova, indefiro. Protestos do Reclamante".

Ao prolatar a r. sentença, o MM. Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos de desvio de função, adicional de cargo de confiança e horas extras, sob os seguintes fundamentos, in verbis:

"2.2.3. DESVIO DE FUNÇÃO

Noticia a inicial que o Reclamante exercia a função de Especialista Financeiro, com salário de R$ 9.760,01, mas que em 01/02/2010, após a demissão do gerente financeiro Sr. José Callejo Junior, apesar de permanecer formalmente no cargo de Especialista Financeiro Sênior, passou a desempenhar a função de Gerente Financeiro.

Entende que a partir do momento que passou a desempenhar a função de gerente financeiro, deveria a Reclamada o ter promovido e ter lhe retribuído o salário equivalente a função exercida, o que não foi feito.

Afirma que é credor da diferença salarial entre o salário que efetivamente recebido e o salário do gerente financeiro, que imagina ser de aproximadamente R$ 25.000,00 durante todo o período em que atuou em tal função.

Aduz a defesa que a política de salários da reclamada não possui natureza de quadro organizado de cargos e salários, não sendo homologado pelo Ministério do Trabalho e que o reclamante sempre exerce as funções inerentes ao cargo que ocupava, recebendo ainda salário correspondente às funções por ele desempenhadas, pelo que não faz jus a qualquer diferença.

Diz que após o desligamento do Sr. José Callejo, suas atribuições não foram absorvidas pelo reclamante, mas pelo Sr. Nilceu Moraes Barbosa da Silva, à época, Gerente da empresa.

A prova documental especifica, respectivamente, à fl.242 e 243, as atribuições das funções de Gerente Financeiro e Especialista Financeiro, as quais demonstram que o cargo de Gerente Financeiro possuía maior responsabilidade, como responder pelas atividades financeiras, aplicações; negociar contratos de financiamento ou outros instrumentos de crédito; reduzir riscos; controlas as contas da empresa; responder pelo gerenciamento de risco e operações realizadas no mercado de capitais.

O reclamante, na função de Especialista, acompanhava o câmbio; contatava seguradoras e analisava taxas e apólices de seguro, além de identificar e analisar oportunidades e operações financeira disponíveis no mercado financeiro; elaborava relatórios financeiros diário, semanal e mensal para utilização no processo decisório, fornecendo subsídios à coordenação; assessorava a coordenação; controlava empréstimos e financiamentos para evitar multas e juros; mantinha contato com bancos efetuava a previsão de valores anuais de contratos, financiamentos e empréstimos; efetuava compra d moeda estrangeira para viagens ao exterior, entre outras.

Há sensíveis diferenças entre os dois cargos.

A prova oral produzida pelo reclamante, de fato, confirmou as assertivas da inicial, quanto ao fato de ter o autor passado a exercer as funções do Sr. Callejo após a saída deste da empresa. Nesse ponto, ressalto apenas, o enfraquecimento do depoimento da testemunha Bruno, subordinado do reclamante, que conquanto tenha afirmado que este passou a exercer todas as funções do Sr. Callejo quando este saiu, ao final do depoimento, inquirida sobre quais eram as atividades do referido Gerente, não as soube especificar.

Ouvido, contudo, o Gerente Geral Sr. Nilceu, testemunha da ré, mediante Carta Precatória, este afirmou que: laborou na empresa no período de 09/2008 a 07/2013; que em janeiro de 2009 assumiu a função de gerente executivo; que o autor era seu subordinado e exercia o cargo de especialista financeiro e tinha um subordinado, Sr. Bruno; que o autor tinha alçada para negociação de crédito, mas não sabe o valor; que tinha assinatura autorizada, para documentos oficiais, mas não era responsável por atividades estratégicas da ré; que não participava de comitês ou reuniões estratégicas; que apenas comunicava suas ausências pois trabalhavam em equipe, mas não precisavam de autorização; que o reclamante cumpria uma hora de intervalo; que após a saída do Sr. José Calejo quem assumiu suas funções foi o depoente; que o autor nunca acompanhou-o no trabalho nas madrugadas.

Em suma, a prova oral foi dividida, o que prejudica o autor, que tinha o ônus de comprovar o aludido desvio, do qual não se desincumbiu, contudo.

Ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que o tivesse comprovado, não faria jus às diferenças pleiteadas, pois aplicável, à hipótese, o entendimento consagrado no item II da Súmula 159 do TST, in verbis:

SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997).

Destarte, improcede o pedido.

(...)

2.2.6. CARGO DE CONFIANÇA - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO EM 40% OU HORAS EXTRAS

Noticia o reclamante que exerceu a função de Especialista Financeiro a partir de 01/03/1997, e que em 01/02/2010, com a dispensa do Sr. José Callejo Junior, entrou em seu lugar, passando a desempenhar a função de Gerente Financeiro.

Diz que assim como a Reclamada não pagou o salário competente ao cargo de Gerente Financeiro ao Autor, nunca recebeu o adicional de cargo de confiança de 40% sobre seus rendimentos.

Pleiteia o pagamento do adicional pelo cargo de confiança, no montante equivalente a 40% (quarenta por cento) de seu rendimento mensal, como forma de justiça, ou caso improcedente o pedido, requer o pagamento de toda a jornada extraordinária laborada (pedido que será apreciado em tópico específico).

Pois bem.

Os contracheques do reclamante, fls. 34 e seguintes, demonstram que não havia pagamento de gratificação de função, apenas um salário diferenciado, em termos de mercado.

Não trouxe o autor, contudo, qualquer norma, convencional ou contratual que tenha sido descumprida pelo não pagamento de gratificação.

Nem se alegue que o art. 62 da CLT assim determina, pois estando inserido no Capítulo da CLT referente à duração do trabalho, estabelece as exceções para efeitos do pagamento de horas extras, excluindo os empregados que exerçam cargo de confiança, prevendo, no parágrafo único, que não se enquadram nessa regra excetiva os empregados cuja gratificação de função, se houver, seja inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

Não estabelece essa obrigação, anunciada pelo reclamante.

Destarte, improcede.

2.2.7. HORAS EXTRAS (apreciado em consequência da improcedência do pedido anterior).

Como já esposado em item precedente, relativo ao desvio de função, restou evidenciado que o reclamante exercia atribuições de menor responsabilidade do que as previstas no cargo de Gerente Financeiro.

Contudo, restou demonstrado que o autor se destacava dentre os demais funcionários, já que contava com uma fidúcia especial do empregador; possuía liberdade de horário; possuía alçada para negociação de crédito; era responsável pela movimentação e investimento de altos valores; era responsável pelas aplicações financeiras; possuía assinatura autorizada para documentos oficiais (cartão); possuía subordinados (especificamente o Sr. Bruno, testemunha do reclamante) e também contava com o auxílio da 1ª testemunha ouvida; possuía procuração em nome da Reclamada para atuar diretamente nos bancos (afirmação da inicial) ou seja, possuía amplos poderes de mando e gestão.

Ressalto, por oportuno, que a configuração do cargo de confiança, a excepcionar o empregado dos preceitos relativos à duração do trabalho, exige a inequívoca demonstração do exercício de típicos encargos de mando e gestão, pressupondo que o empregado coloque em jogo interesses fundamentais do empregador. E isso, inquestionavelmente, restou demonstrado nos autos, situando o autor na regra excepcional do art. 62, II da CLT.

Destarte, julgo improcedente o pedido formulado no item "d.1" da inicial". (g.n.)

Pois bem.

Há cerceio de defesa, quando a parte, pretendendo produzir prova de suas alegações, é impedida injustificadamente de assim proceder e, ao final, não obtém êxito na demanda, com relação ao ponto que pretendia produzir a referida prova.

Afinal, se não houver confissão, persiste seu direito de produzir a prova ainda que o magistrado já tenha formado seu convencimento, para, inclusive, fornecer elementos para eventual apreciação da instância superior.

Por outro lado, não se pode olvidar que incumbe ao magistrado indeferir a produção de provas inúteis ou desnecessárias, a teor do parágrafo único do art. 370 do CPC.

Na hipótese em tela, verifico que o reclamante, no momento da audiência, requereu a oitiva de uma terceira testemunha," com o objetivo de reforçar o depoimento sobre jornada ". Ou seja, não há falar em cerceio de defesa ou nulidade da sentença quanto ao capítulo relativo ao desvio de função, já que a testemunha dispensada, como afirmou o próprio autor, iria tratar da questão da jornada e não das funções exercidas pelo obreiro.

Ademais, registro que o magistrado a quo concluiu que a prova oral foi dividida, prejudicando o autor, quanto ao aludido desvio, mas não quanto à jornada.

Destaco também que, ainda que a 3ª testemunha arrolada pelo autor reiterasse o que disseram as 2 primeiras testemunhas, a prova continuaria dividida, ante o depoimento em contrário da testemunha trazida pela ré.

Por fim, esclareço que a argüição de nulidade, por cerceamento de defesa, in casu, encontra-se bastante genérica, não se desincumbindo o reclamante do ônus de indicar o que pretendia provar acerca da jornada com a oitiva de sua terceira testemunha, que não tenha sido demonstrado pelas 2 testemunhas anteriores.

Assim, não há falar em cerceio do direito de defesa e, tampouco, violação ao contraditório e à ampla defesa.

Rejeito a preliminar.

2.2.2. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECOMPOSIÇÃO DO PLANO DE APOSENTADORIA

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

" Pretende o reclamante, no pedido f, a "RECOMPOSIÇÃO DO PLANO DE APOSENTADORIAPRIVADA DA RECLAMADA: requer seja a Reclamada condenada ao pagamento mensal da diferença deremuneração de previdência entre o que o Reclamante efetivamente recebe e o quanto deveria recebercom a integração em seu salário das parcelas variáveis e demais verbas reconhecidas em sentença, deforma vitalícia, devendo ser determinado a formação de capital para assegurar o pagamento de talparcela periódica."

Ora, a discussão travada, nesse ponto específico, extrapola os limites da competência desta Especializada, pois detém natureza previdenciária, não laboral, mas civil.

Consoante entendimento vinculante do E. STF, por ocasião do julgamento, em 20.02.2013, do mérito dos Recursos Extraordinários nº 586453 e 583050, cuja matéria, de repercussão geral, passou a valer para todos os processos semelhantes que tramitam no Judiciário e que reconheceram a competência da Justiça Comum para julgar os processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada.

É bem verdade que se trata de diferenças salariais e que a competência transferida à Justiça Comum é "para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada e com o fito de obter complementação de aposentadoria" (Ementa - RE 586.453).

Entretanto, a apuração das cotas-partes majoradas com os valores reconhecidos nesta ação demandaria análise do regulamento do plano de previdência, o que esbarra nos termos da decisão proferida pelo E. STF.

Destarte, ante a impossibilidade de cisão dos autos para remessa à Justiça Federal comum, declaro a incompetência material para julgar EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO em relação ao pedido f da inicial, consoante artigo 485, IV, do CPC".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que a pretensão é exclusivamente de recomposição do plano de aposentadoria privada em face das parcelas de natureza salarial postuladas e deferidas na presente demanda.

Sustenta que não postula " alteração das regras de previdência privada, nem nada que atraia a legitimidade passiva da Entidade de Previdência Privada, mas sim uma reparação por danos materiais contra a Reclamada, para que ela seja condenada ao pagamento da diferença entre o que o Reclamante recebe e deveria receber com o reconhecimento das demais verbas pleiteadas na inicial, a título de previdência privada ".

Vejamos.

Em 20/02/2013, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou o mérito dos Recursos Extraordinários nº 586453 e 583050, de autoria da Fundação Petrobras de Seguridade Social, cuja matéria, de repercussão geral, passou a valer para todos os processos semelhantes que tramitam no Judiciário, para reconhecer a competência da Justiça Comum para julgar os processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada.

O Plenário da Corte Suprema, também, decidiu modular os efeitos dessa decisão, estabelecendo que permaneceriam na Justiça do Trabalho todos os processos que já tivessem sentença de mérito até a data do julgamento ocorrido em 20/02/2013.

Na hipótese dos autos, o reclamante não postula qualquer complementação de aposentadoria, mas, sim, que o réu recolha para a entidade de previdência privada contribuições relativas às diferenças salariais, aqui, pretendidas.

E, em casos similares, o TST tem reconhecido a aplicação da decisão do Supremo, sob o fundamento de que se trata de"complementação de aposentadoria".

Nesse sentido, cito os seguintes acórdãos da 3ª, 7ª e 8ª Turmas do C. TST:

(...) COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - COMPETÊNCIA - JUSTIÇA DO TRABALHO - DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. No dia 20/2/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs RE586.4533 e RE583.0500, proferido com repercussão geral, concluiu que cabe à Justiça Comum julgar processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada, ainda que oriunda do contrato de trabalho. Contudo, os efeitos da decisão, por questões de segurança jurídica, foram modulados para estabelecer que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos com sentença de mérito proferida até aquela data. Logo, como a decisão de primeiro grau com resolução de mérito foi prolatada antes do julgamento da matéria pela Corte Suprema, fica preservada a competência da Justiça do Trabalho para a resolução do litígio. Recurso de revista não conhecido. (...) Agravo de instrumento desprovido. (ARR - 148000-54.2011.5.17.0002 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 16/11/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2016).

(...) RECURSO DE REVISTA DA FUNDAÇÃO BANESTES. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. JULGAMENTO PELO EXCELSO STF DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS N.º 586453 E 583050. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. Esta Corte Superior há décadas vem decidindo que, sendo a entidade de previdência privada e a norma garantidora criadas pelo empregador, a complementação de aposentadoria decorre da relação de emprego, independentemente de haver-se transferido a responsabilidade pela complementação dos proventos para entidade diversa. Nessa linha, explica o Min. Maurício Godinho Delgado que"o Reclamante, na condição de empregado da primeira Reclamada, patrocinadora e instituidora de Entidade de Previdência Complementar, contribuiu mês a mês para a formação do patrimônio que lhe garantisse a complementação dos proventos de aposentadoria, sendo evidente o nexo de causalidade e correlação entre os dois vínculos, o originário (trabalhista) e o derivado (previdenciário privado), evidenciando, segundo a compreensão jurisprudencial clássica de várias décadas, a competência especializada do art. 114, I, da CF/88"(RR-99300-66.2009.5.02.0024, 3ª Turma, julgado em 27/2/2013). No entanto, o excelso STF, em sua composição plenária, apreciando a questão relativa à competência da Justiça do Trabalho para solucionar controvérsias relativas à complementação de aposentadoria (processos RE-586.453/SE e RE-583.050/RS, com repercussão geral), decidiu, pela modulação temporal dos efeitos da decisão, que somente nos processos sentenciados até 20/2/2013, como no caso sub judice, subsiste a competência deste ramo do Poder Judiciário, do que resulta a incidência da Súmula 401 daquele Augusto Pretório como óbice à pretensão aqui deduzida. Recurso de revista não conhecido. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. O apelo não alcança conhecimento, uma vez constatado que a Fundação afirma ter havido negativa de prestação jurisdicional por parte do e. TRT, porém, não explicita em que ponto do v. acórdão a Corte Regional não prestou a jurisdição de forma efetiva. Torna-se imperioso que o recorrente aponte de forma clara e objetiva em que consiste a omissão havida no v. acórdão recorrido, pois a arguição genérica de que não foram apreciadas todas as matérias invocadas nos embargos de declaração inviabiliza a pretensão de acolhimento da nulidade. Não subsiste a vulneração aos artigos 832 da CLT e 93, IX, da Constituição da República. Recurso de revista não conhecido. JULGAMENTO ULTRA PETITA. O TRT é claro ao registrar a existência de pedido do autor de" complementação da aposentadoria a ser suportada por ambos os reclamados solidariamente ". Nesse esteio, não existe o alegado julgamento ultra petita. Incólumes os artigos 128 e 460 do CPC e 93, IX, da CF/88. Recurso de revista não conhecido. REFLEXOS DAS COMISSÕES NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. MATÉRIA FÁTICA. O TRT registra expressamente que" As comissões, conforme se observam dos autos, eram prestadas mensalmente, não podendo ser excluídas do cálculo do benefício, haja vista não haver no plano qualquer limitação nesse sentido ". O argumento recursal é de que as verbas pleiteadas não foram objeto de contribuição por parte da autora durante o pacto laboral. Nesse cenário, para se aferir a veracidade das alegações empresárias, seria necessária a incursão no contexto fático-probatório dos autos. Contudo, esse procedimento é vedado em sede de recurso extraordinário, na forma da Súmula 126/TST. Indenes os indigitados artigos ditos violados. A divergência jurisprudencial não impulsiona o apelo, na medida em que o aresto colacionado é oriundo de órgão não elencado no artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O entendimento que prevalece no TST é de que são responsáveis solidários pelo pagamento de parcelas provenientes de diferenças de complementação de aposentadoria tanto a entidade de previdência complementar como o instituidor e principal mantenedor da entidade de previdência fechada. Tratando-se de grupo econômico, é imperativa a responsabilidade solidária dos réus. Indenes os arts. 264 e 265 do Código Civil, tendo em vista que a solidariedade decorre da lei, na forma do artigo , § 2º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento da empregada conhecido e provido. Recurso de revista da empregada parcialmente conhecido e provido. Recurso de revista do Banco Banestes parcialmente conhecido e provido. Recurso de revista da Banestes parcialmente conhecido e provido. (RR - 109000-19.2008.5.17.0013 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 29/06/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016)

RECURSO DE REVISTA DA FUNDAÇÃO BANESTES DE SEGURIDADE SOCIAL - BANESES - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - DIFERENÇAS - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nos 586.453 e 583.050, decidiu, em sessão ocorrida em 20/2/2013, que é da Justiça Comum a competência para julgar processos referentes a contrato de previdência privada. Propôs, entretanto, a modulação dos efeitos da decisão para fixar a competência da Justiça do Trabalho em relação aos processos com sentença proferida até a data do aludido julgamento, como ocorre in casu. Precedentes. (...) HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA A Corte a quo concluiu que não restou comprovada a existência de fidúcia especial capaz de enquadrar a Reclamante na previsão do artigo 224, § 2º, da CLT. Incidência da Súmula nº 102 do TST. HORAS EXTRAS - ADEQUAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PROPORCIONALMENTE À JORNADA DE 6 (SEIS) HORAS A falta de emissão de tese jurídica pelo Tribunal Regional do Trabalho acerca da matéria suscitada na instância extraordinária inviabiliza o conhecimento do recurso, por ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 297 do TST. INTERVALO INTRAJORNADA - EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA CONTRATUAL DE 6 (SEIS) HORAS - SÚMULA Nº 437, ITENS I, III e IV, DO TST Ultrapassada habitualmente a jornada de 6 (seis) horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de 1 (uma) hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma do artigo 71, caput e § 4º, da CLT. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - HORAS EXTRAS - REFLEXOS O acórdão regional consignou, a partir da análise de capítulo do Regulamento de Aposentadoria estabelecido pelos Reclamados, que"a contribuição deveria incidir sobre todas as parcelas salariais pagas"(fl. 810). Óbice na Súmula nº 126 do TST. (...) (RR - 58100-02.2009.5.17.0141 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 11/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015).

Sendo assim, aplico o entendimento do C. TST, que considera enquadrar-se a presente hipótese na mencionada decisão do Excelso STF, cujo marco temporal para a manutenção da competência da Justiça do Trabalho é a prolação de sentença de mérito até 20/02/2013.

Nessa linha de raciocínio, considerando que a sentença foi publicada em 18/07/2018, reconheço a incompetência desta Especializada para apreciar a pretensão do pleito de reflexos de eventuais diferenças salariais na aposentadoria privada.

Assim, mantenho incólume a r. sentença.

Isso posto, nego provimento ao apelo.

2.2.3. PLANO DE SAÚDE

Narrou o autor, na inicial, que"Mesmo após ter sido demitido sem justa causa pela Ré, esta lhe concedeu de maneira vitalícia a concessão do plano de saúde fornecido pela Ré. Sendo assim, até a data de hoje, conforme mostram documentos em anexo, o Reclamante utiliza o plano de saúde da Ré, nos mesmos termos de outrora, sendo descontado o mesmo valor que era descontado quando funcionário ativo da Reclamada, diretamente da aposentadoria privada do autor".

Asseverou que "como tal benefício foi algo concedido pela empresa, sem, contudo, ser fornecido qualquer documento ao Reclamante, requer seja reconhecido por este Juízo que a Reclamada fornecerá plano de saúde ao Reclamante de forma vitalícia, como forma de assegurar cumprimento ao que foi acordado, que já é direito adquirido do autor".

Em contestação, a ré afirmou que não há previsão legal que ampare o pleito do reclamante, pois não há, na hipótese, violação ou ameaça a direito.

Sustentou a carência de ação, por falta de interesse.

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"No tocante ao pedido relativo ao fornecimento de plano de saúde vitalício, aduz o reclamante que utiliza o plano de saúde da empresa, nos mesmo termos de outrora, com desconto do mesmo valor deduzido quando estava na ativa, de sua aposentadoria.

Requer, contudo, o reconhecimento judicial de que o plano de saúde hoje fornecido, o será garantido de forma vitalícia, como forma de assegurar o cumprimento ao que foi acordado, já que é direito adquirido.

Nesse ponto, tem razão a ré.

O autor declara que já o utiliza nos mesmos termos de outrora, quando era empregado, descontado o mesmo valor de quando era funcionário ativo, mas que hoje é descontado de seus proventos.

Nesse particular, como asseverado pela ré, não se extrai qualquer violação de direito ou ameaça que justifique o deferimento do pedido vindicado, o qual já possui, sem qualquer violação.

Depreende-se, na hipótese, que o deferimento do pedido lhe será inútil, pois se a empresa o quiser violar, basta que o suprima; tanto quanto desnecessário, pois já obtém a fruição do plano.

Destarte, julgo extinto o pedido g, sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 485, VI do CPC".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que " teme que a recorrida, a qualquer momento, cancele o benefício ", pois não lhe foi fornecida qualquer documentação referente ao plano de saúde a que faz jus.

Requer o provimento do presente recurso, para que seja afastada a carência de ação e, no mérito, declarada a obrigação da Reclamada em fornecer plano de saúde ao recorrente de forma vitalícia, como direito adquirido do obreiro.

Sem razão.

Nos termos do art. 492, parágrafo único, do CPC, a decisão deve ser certa. Ou seja, é vedada a prolação de provimento jurisdicional condicional, subordinado a evento futuro e incerto, tal como pretende o reclamante.

Na hipótese, como bem ressaltou o magistrado a quo, não subsiste interesse do reclamante, pois se encontra mantido seu plano de saúde, nas mesmas condições de quando possuía o contrato de trabalho ativo.

Nego provimento.

2.2.4. ACIDENTE DE TRABALHO

Nesta matéria foi vencida esta Desembargadora Relatora, pois a douta maioria dos Desembargadores da Segunda Turma desta Corte Dou provimento ao apelo, sob os fundamentos do Desembargador José Luiz Serafini, in verbis:

"Consta do voto da eminente Relatora o seguinte:

"Narrou o reclamante, na exordial, que no dia 06/08/2013, por volta de 11:30/12h, ao se dirigir ao estacionamento da Reclamada para pegar seu veículo, com a finalidade de ir ao BANDES (Banco Nacional do Desenvolvimento) para realizar sua função atuando em nome da empresa, ao atravessar a faixa de pedestre, foi atropelado por uma motocicleta que, cortando os veículos que pararam para o Reclamante atravessar pelo"corredor", atingiu o Reclamante ainda em frente à sede da Reclamada.

Afirmou que, movido pela adrenalina do susto, no momento do acidente, não sentiu nada de anormal em seu corpo, motivo pelo qual não solicitou o chamado da ambulância para resgatá-lo no local. Todavia, algumas horas depois, já de volta ao posto de trabalho, no momento em que iria participar de uma reunião com a Gerência Executiva da Reclamada, começou a sentir fortes dores no pé e observou que começou a inchar.

Disse que a Sra. Marcelle o acompanhou até o setor de segurança do trabalho, e o Sr. Cesar o atendeu e o acompanhou até o ambulatório médico, que fica nas dependências da empresa, sendo designado, então, um veículo da empresa para levá-lo ao Hospital Praia da Costa, para ser feito o atendimento e socorro médico. Chegando ao hospital, foi realizada avaliação médica e retirado um raio X do seu pé, sendo tal membro imediatamente imobilizado pelo médico ortopedista plantonista.

Destacou que" no dia seguinte, o Reclamante apresentou o raio X para o Médico do Trabalho da Reclamada, sendo informado nesse momento que, devido o acidente ter ocorrido fora do local de trabalho, não seria expedida CAT, pois não se tratava de acidente de trabalho ".

Alegou ainda que"tal argumentação da Ré não pode prosperar, pois é sabido que independente de onde ocorreu o acidente, o fato do Reclamante estar exercendo suas funções em favor da Reclamada, ou seja, estar efetivamente trabalhando, é causa justificadora da ocorrência de acidente de trabalho, necessitando, assim, que seja confeccionada e expedida a CAT".

Relatou que, como as dores no pé persistiram, se dirigiu novamente a um ortopedista, de nome Mauro Santos Moraes, sendo determinado por tal profissional que o Reclamante realizasse Ressonância Magnética, o que foi feito no dia 15/08/2013, sendo detectado, por tal exame, uma fratura com edema no pé do Reclamante.

Salientou que, em razão das dores e do incômodo de ficar com o pé imobilizado, sem poder locomovê-lo e que não o permitia permanecer executando seus serviços na empresa, esta disponibilizou um notebook para execução dos seus serviços em casa.

Registrou que a lesão foi tão séria e demandou tempo para sua recuperação, que foi necessário que realizasse mais de 40 sessões de fisioterapia para se recuperar, o que foi feito dentro da própria empresa reclamada.

Afirmou que"ainda que o Reclamante não tenha dado entrada para recebimento do benefício acidentário junto ao INSS, tal fato se deu, pois, utilizando-se de má-fé, a Reclamada determinou que ele permanecesse exercendo seu ofício de casa, mesmo que impossibilitado para o trabalho. Assim, como o Reclamante ficou afastado de seus serviços, sem poder se locomover até a empresa para fielmente exercê-los, por período superior a 15 dias, lhe é garantida sua estabilidade provisória de 12 (doze) meses após seu retorno efetivo ao trabalho, que se deu em 01/11/2013".

Disse que"não poderia ter sido demitido sem justa causa da empresa ré até o dia 01/11/2014, quando então se findaria seu período de estabilidade provisória. Ocorre que isso não ocorreu, conforme pode ser visto a empresa não respeitou a estabilidade provisória do autor, tendo o demitido em 02 de janeiro de 2014 (...) Tal demissão gerou um dano maior ainda ao Reclamante, já que apenas restavam três meses para o Reclamante se aposentar de maneira integral pela Previdência privada da Fundação Garoto de Previdência, o que lhe foi tolhido mediante a conduta ilícita da Ré".

Postulou fosse reconhecido o acidente de trabalho, bem como a estabilidade provisória de 12 meses, condenando-se, assim, a Reclamada a pagar de forma indenizada ao Reclamante todo seu período estabilitário de 12 meses, vez que sua reintegração se faz impossível, já que exaurido o período, nos termos da súmula 396 do C. TST.

Relatou ainda que"não conceder ao Autor o devido amparo legal em decorrência de seu acidente, não emitindo a CAT e não o instruindo para se habilitar no benefício de auxílio acidentário junto ao INSS, a Reclamada agiu ilicitamente. Entretanto a Reclamada foi além, mesmo sabendo da enfermidade do Reclamante e sua debilidade e inaptidão temporária para o trabalho, fatos que, por si só, já geram um enorme abalo psíquico, determinou que o Autor ainda assim continuasse exercendo seu trabalho de maneira excessiva, de sua própria casa, por meio de um notebook disponibilizado pela empresa".

Por tais fatos, postulou a condenação da ré ao pagamento de indenização por dano moral.

A reclamada, em contestação, sustentou que o autor não trouxe nenhum elemento para evidenciar o nexo de causalidade, não havendo qualquer indício de eventuais irregularidades praticadas pela ré.

Impugnou os atestados e laudos médicos trazidos com a peça de ingresso, pois são particulares e não servem para fazer prova da doença ocupacional.

Ressaltou que o reclamante jamais se encontrou em gozo de auxílio doença acidentário conferido pelo INSS ou mesmo qualquer outro tipo de beneficio previdenciário.

Alegou que a demissão do autor se deu no dia 02/01/2014, com ASO realizado na mesma data, atestando a aptidão do obreiro para o exercício de suas atividades laborais.

Afirmou ainda que"Da própria narrativa da exordial, e do horário do suposto acidente informado pelo reclamante, é crível que o reclamante não estava executando atividades em prol da empresa Reclamada".

Sustentou ainda que"Caso ocorrido qualquer infortúnio fora das dependências da empresa Reclamada, certo que NÃO ocorreu no exercício de atividade a favor da ré bem como em período à disposição da Ré, sendo ainda crível concluir que se deu por CULPA ÚNICA E EXCLUSIVA DO AUTOR e/ou de TERCEIROS'.

Ressaltou que não praticou nenhum ato ilícito que acarretasse lesão ao reclamante, da mesma forma que não foi comprovado qualquer dano moral.

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"(...)

Com efeito, não houve apresentação de atestados médicos, sendo que os únicos documentos relativos a tal ocorrência demonstram a imobilização do tornozelo, fl. 110 e a autorização da UNIMED para realização de Raios X, ressonância e fisioterapia, com laudo às fls. 123/124, noticiando pequena fratura e rotura de alguns ligamentos, derrame articularm, entre outros aspectos observados no laudo.

Não há nos autos nem mesmo notícia de que o autor tenha obtido afastamento previdenciário.

Ora, é certo que o art. 118 da Le 8.213/91 assegura o direito à estabilidade no emprego no período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença do empregado acidentado. A Súmula 378 do TST possui entendimento consolidado, contudo, no sentido de que o afastamento superior a 15 dias e a percepção do auxílio-doença acidentário são pressupostos para a concessão da estabilidade.

Ora, ultrapassada a questão acerca da efetiva ocorrência do acidente de trabalho - que a prova pericial não pôde confirmar, mas ambas as testemunhas do autor, apesar de não terem visto o ocorrido, souberam informar que o acidente ocorreu no caminho para o estacionamento da ré - o autor não ficou afastado do trabalho. Ficou, segundo narrativa a própria inicial (fl. 08) exercendo seu ofício de casa, e segundo os depoimentos orais ouvidos nos autos, trabalhando em casa por intermédio de notebook fornecido pela empresa. Afastamento, portanto, não houve, quiçá percepção de benefício previdenciário, pois o reclamante não procurou a Autarquia após o acidente.

Nesse ponto, nem se alegue que a percepção do benefício foi obstada pela empresa, que não emitiu a CAT, cediço que esta pode ser emitida pelo sindicato, pelo médico que assiste o trabalhador ou até pelo próprio trabalhador.

Tampouco procurou o autor afastamento previdenciário após a demissão.

Ressalto, porque oportuno, que o reclamante exercia cargo superior na empresa, não era hipossuficiente nem econômica, muito menos intelectualmente.

Destarte, improcede o pedido a"

(...)

Fundamenta o reclamante, seu pedido indenizatório, na sonegação do adicional pelo cargo de confiança e/ou horas extras; pela dispensa no período de estabilidade provisória; pela não emissão da CAT; pela determinação de que continuasse o autor exercendo seu trabalho de maneira excessiva após o acidente.

Pois bem.

(...)

Não houve, entretanto, prática de ato atentatório à moral do reclamante por parte da reclamada ou seus prepostos que possam ser caracterizados como atentatórios à sua dignidade.

A sonegação de parcelas contratuais não enseja, por si só, indenização por danos morais além dos materiais deferidos, eventualmente, pela sentença.

In casu, inclusive, não houve sequer constatação dos descumprimentos contatuais mencionados, tampouco evidenciada dispensa no período estabilitário.

A não emissão de CAT, como já mencionado, poderia ter sido materializada pelo próprio reclamante ou sua entidade sindical.

Não restou demonstrado que o trabalho na convalescência, após a imobilização do pé/tornozelo tenha sido imposto pela reclamada.

Destarte, por não demonstrados os fatos constitutivos de seu direito, tampouco eventual dano ao autor, no caso da CAT, improcede o pedido indenizatório". (g.n)

Irresignado, recorre o reclamante, reiterando os fatos narrados na inicial e alegando que"as testemunhas ouvidas em Juízo confirmaram que o trabalhador se encontrava a caminho do BANDES (Banco Nacional do Desenvolvimento), a fim de proceder à entrega de documentos da empresa, quando foi vítima de atropelamento, ocorrido no caminho do estacionamento".

Argumenta ainda que"não há como prosperar a tentativa de atribuir ao trabalhador a responsabilidade pela ausência de emissão da CAT - COMUNICAÇÃO DE ACIDENTE DE TRABALHO".

Destaca que"Não é difícil entender o motivo do recorrente não ter buscado o Sindicato da Categoria para a emissão de CAT, e ainda enviar e-mail do jeito que foi orientado pela Diretoria descrevendo o acidente na forma que convinha a empresa! O Recorrente já possuía mais de trinta anos de trabalho na Reclamada. Ocupava cargo "SUPERIOR", com remuneração que não conseguiria encontrar no mercado brasileiro, em especial se considerado o momento de grave crise econômica e sua idade já avançada, de 54 (CINQUENTA E QUATRO) anos. Observe-se também que ele já estava na iminência de obtenção da aposentadoria privada a fim de complementar a exígua renda decorrente da aposentadoria obtida junto ao Regime Geral da Previdência Social! São fatos que submetidos ao padrão do homem comum não desafiam o bom senso. E que por óbvio foram determinantes para ele acatar o comando da empresa de continuar trabalhando "de casa"".

Aduz que" Por óbvio que a recuperação das lesões, consubstanciadas em FRATURA, EDEMA e RUPTURA DE LIGAMENTOS, demandaria mais de 15 (QUINZE) DIAS de afastamento ".

Afirma que o laudo pericial reconheceu a presença de nexo causal entre as lesões e o acidente de trabalho, bem como" o D. Expert reconheceu que as lesões implicariam no afastamento do recorrente de suas atividades laborais por aproximadamente 60 (SESSENTA) DIAS, exatamente o tempo em que este, por imposição da recorrida, permaneceu trabalhando a partir de sua residência (Id. 40e4abf) ".

Pugna pela reforma da sentença, para que seja reconhecido o acidente de trabalho típico e pela total procedência do pedido de pagamento da indenização correspondente ao período da estabilidade provisória de 12 (doze) meses, bem como para julgar procedente o pedido de pagamento de indenização por danos morais daí decorrentes.

Vejamos.

Nos precisos ensinamentos do jurista Sergio Cavalieiri Filho (Programa de Responsabilidade Civil, 10ª edição, 2012, p. 14),"o anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no status quo ante. Impera neste campo o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano. Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto (Daniel Pizzaro, in Daños, 1991). Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados."

A ideia de responsabilização por atos ilícitos, em especial, por infortúnios decorrentes da relação de trabalho, decorre de previsão expressa na Carta Magna, no inciso XXVIII do art. , onde, independente da cobertura acidentária a que o trabalhador faz jus, incumbe ao empregador indenizar a vítima, quando incorrer em dolo ou culpa.

O art. 927, do CC, também, é expresso, nesse sentido,"aquele que, por ato ilícito, (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Assim, de acordo com a teoria clássica, pautada na responsabilidade civil subjetiva, para que a vítima obtenha uma reparação civil pelo infortúnio, faz-se necessária a comprovação de três pressupostos: conduta culposa (dolo ou culpa stricto sensu); nexo causal e dano.

Dito isto, passemos à análise dos autos.

A ocorrência do acidente de trabalho, em 06/08/2013, conforme se depreende da r. sentença, foi confirmada pelas testemunhas.

Além disso, restou demonstrado que o obreiro exerceu seu ofício de casa, por intermédio de notebook fornecido pela empresa, após o acidente.

Foi produzida perícia médica, a fim de apurar a perda e/ou redução da capacidade laborativa alegada pelo reclamante (Id. cfae462). O Expert registrou as seguintes informações, in verbis:

HISTÓRICO OCUPACIONAL

A parte reclamante declarou que:

(...)

Trabalhou na área financeira/administrativa da empresa reclamada, sendo que a ultima função em CTPS foi especialista financeiro Sênior.

Descrição das atividades/PPP: fl. 245;

Jornada laboral:

* Segunda-sexta feiras: 07:30 às 17:30 horas.

* Pausa para refeições (minutos): 60.

Histórico laboral pregresso: Nào trouxe CTPS. Sempre trabalhou na área financeira. Atualmente trabalha como prestador de serviço para empresa Polishop com marketing multinível.

(...)

d. Quando ocorreu o acidente?

Data: 06/08/13

Hora: Entre 11:30 e 13:00

Local: Av. Carlos Lindenberg, Vila Velha/ES, em frente ao portão de entrada e saída dos funcionários.

e. Descreva como aconteceu o acidente e quais foram as sequelas deixadas:

Informa o Sr. Mauricio que estava saindo da empresa em direção ao estacionamento da empresa reclamada. Para ir ao estacionamento, o reclamante precisava atravessar a avenida Carlos Lindemberg, havendo então uma faixa de pedestre vermelha, de parada obrigatória para os veículos. O reclamante iniciou a travessia após a parada dos veículos, mas um motociclista avançou entre os corredores de carro, atingindo o reclamante, que caiu. Foi ajudado por transeuntes a se levantar. Conseguiu sair andando. Foi em direção ao carro estacionado e de lá foi dirigindo ao BANDES para entregar documentos da empresa reclamada (conforme designado por seus superiores) e em seguida ao seu médico gastroenterologista, retornando então à empresa reclamada por volta de 14 horas. Participou da reunião normalmente à tarde, mas durante a reunião percebeu que seu tornozelo estava muito inchado.

(...)

Avaliado por ortopedista, foi submetido a imobilização parcial gessada (tala) e em seguida liberado. Foi diagnosticado fratura por avulsão da epífise tibial distal. Iniciou acompanhamento com ortopedista, que solicitou exame de ressonância do tornozelo esquerdo.

Retornou ao trabalho normalmente. Não chegou a se afastar do trabalho, porém ao perceber que o diretor ao perceber que o reclamante estava imobilizado em serviço, foi disponibilizado notebook ao reclamante para que o mesmo trabalhasse em sua residência por volta de 60 dias.

(...)

k. Foi afastado ou recebeu algum benefício junto ao INSS?

Não houve afastamento previdenciário.

Não apresentou atestados médicos.

Não procurou afastamento previdenciário após demissão".

Em detalhada análise, o Expert registrou ainda as seguintes constatações, in verbis:

l. A (s) sequela (s) deixada (s) produz (em) algum tipo de transtorno? Qual?

(x) dor e dificuldade de caminhar longas distancias;

( ) dificuldade de movimentos habituais;

( ) lesão a imagem;

( ) lesão à integridade física;

( ) prejuízo a autoestima;

m. Houve modificação duradoura ou permanente na aparência externa do

Reclamante?

Relata que não.

n. Esta modificação lhe acarreta "enfreamento" ou lhe causa constrangimentos?

Relata que não.

o. Faz ou fez algum acompanhamento psicológico ocasionado pelo suposto dano sofrido? Quando? Por quanto tempo? Tratamento finalizado?

Relata que não. Não consta documentação específica nos autos.

p. Se a empresa Reclamada, após o acidente sofrido, remanejou o Reclamante de função.

Relata que não.

(...)

r. Se os sintomas persistem.

Relata que houve melhora do quadro álgico, porém queixa instabilidade no tornozelo em longas distâncias.

s. Se foi prescrito algum tratamento médico à época do início da patologia (ex:

fisioterapia, medicamentos, etc.)

Uso de medicamentos e fisioterapia (cerca de 40 sessões).

t. O tratamento prescrito à época foi totalmente seguido? Trouxe resultados?

Sim, totalmente seguidos, não trouxe resultados satisfatórios. Atualmente não está realizando fisioterapia. Possui plano de saúde - Unimed.

u. Ainda trabalha na empresa? Qual a função? Qual a jornada laboral?

Atualmente está laborando como autônomo com marketing multinível.

(...)

Permaneceu sentado em uma única posição durante toda a diligência pericial, não houve dificuldade de interlocução.

Ectoscopia: Marcha atípica sem sinais de lesão neurológica. Musculatura do tronco e membros com trofismo simétrico e fisiológico, sem sinais de deformidade ou atrofia por desuso.

Palpação superficial dos punhos e antebraços indolores. Presença de mobilidade ativa dos dedos, punhos bilateralmente.

Amplitude de movimento da coluna cervical, torácica e lombar fisiológicas, sem limitação da amplitude do movimento.

Sem déficits motores e sensitivos nos membros superiores e inferiores.

Tornozelo direito: sem alterações ao exame físico.

Tornozelo esquerdo: Sem edemas, amplitude de movimento preservado. Dor a palpação da origem da fáscia plantar (medialmente).

EXAMES COMPLEMENTARES

15/08/2013 - RM DO TORNOZELO ESQUERDO - Pequena fratura da margem posterior da epífise tibial distal, sem desvios, com edema ósseo adjacente. - Rotura dos ligamentos tíbiofibulares, associada a discreto alargamento da sindesmose. - Rotura dos ligamentos talofibulares anterior e posterior. - Tendinopatia insercional do calcâneo associadaa foco de rotura parcial do baixo grau, entesófito grosseiro e osteíte insercional. -Pequeno derrame articular tíbio-talar com área de espessamento sinovial no recesso anterior. - Fascite plantar crônica associada entesófito grosseiro. Nota-se aindaespessamento nodular da banda central, podendo corresponder a sequela de rotura parcial ou foco de fibromastose plantar. -

Proeminente edema dos tecidos mole periarticulare, predominando nas regioe perimaleolares e na face dorsal do pé. Fl. 127

RELATÓRIOS MÉDICOS

06/08/2013 - Trauma joelho direito e pé esquerdo - Fl. 126

ATESTADOS MÉDICOS

ASO

Demissional - 08/0/2014 - Riscos: Ausência de riscos - Apto - Fl. 312

Periódico - 16/04/2013 - Riscos: Ausência de riscos - Apto - Fl. 431

Periódico - 11/04/2012 - Riscos: Ausência de riscos - Apto - Fl.432

Sobre o nexo causal, invalidez e incapacidade, concluiu que:

1. Nexo causal:

(x) existe

( ) concausa

( ) inexiste

Entende este perito que houve acidente de trabalho, passível de discussão. Apesar do reclamante estar de saída para resolver questões pessoais durante o horário de almoço, o mesmo ainda se deslocava entre uma dependência da reclamada (fábrica) e outra dependência (estacionamento). Alega que em primeiro momento foi ao BANDES para entregar documentos da empresa reclamada (conforme designado por seus superiores), não há como comprovar tal fato dentro da ciência médica.

Acidente de trabalho em 06/08/13: fratura por avulsão da epífise tibial distal, tratamento conservador.

Não houve emissão de CAT. Não houve afastamento previdenciário.Não procurou afastamento previdenciário após demissão.

Atualmente não está realizando fisioterapia. Possui plano de saúde - Unimed.

Faz exercícios físicos em domicílio.

Nega recorrência de entorses.

Exame de ressonância magnética do tornozelo em 2015 informa consolidação da fratura decorrente de acidente de trabalho.

Exame físico pericial não constatou incapacidade laborativa tampouco seqüelas decorrentes do trauma.

2. Avaliação de invalidez:

( ) Total

( ) Parcial

(x) Ausente

Considera-se invalidez quando é constatada a incapacidade definitiva de prover seu próprio sustento, em conseqüência de doença ou lesão.

3. Avaliação da incapacidade:

( ) Total

( ) Parcial

( ) Permanente

( ) Temporária

( ) Uniprofissional

( ) Multiprofissional

( ) Oniprofissional

(x) Ausente

4. Grau da incapacidade:

* Com relação a alterações articulares

( ) Grau máximo: redução acima de 2/3 da amplitude normal do movimento de

articulação.

( ) Grau médio: redução de mais de 1/3 e até 2/3 da amplitude normal do movimento de articulação

( ) Grau mínimo: redução de até 1/3 a amplitude normal do movimento de articulação

(x) Ausente

5. Tipo de incapacidade

( ) 1. Inabilitação para a profissão que a vítima exercia, mas com a possibilidade de readaptação para o trabalho em outra função.

( ) 2. Incapacidade para o exercício de qualquer profissão ou atividade

( ) 3. Incapacidade total para qualquer atividade e ainda com necessidade permanente do auxílio de outra pessoa para os atos normais da vida diária, também chamada de grande invalidez.

(x) 4. Pode ser bem aproveitado dentro de sua área profissional e em funções compatíveis.

CONCLUSÃO

Nexo causal: acidente de trabalho, evoluiu sem sequelas.

Invalidez: Ausente.

Incapacidade: Ausente". (g.n.)

Em complementação ao laudo, id 40e4abf - Pág. 3, manteve o Expert as conclusões já exposadas."

Vejamos.

A legislação brasileira considera acidente do trabalho os eventos ocorridos pelo exercício do labor, que causem lesão corporal ou perturbação funcional, morte e perda ou redução da capacidade para o trabalho.

Também, são identificadas como acidentes do trabalho as doenças profissionais, os acidentes ocorridos no local do trabalho decorrentes de atos intencionais ou não de terceiros ou de companheiros do trabalho, os casos fortuitos ou decorrentes de força maior, os acidentes ocorridos no percurso residência/local de trabalho/residência e nos horários das refeições (Lei 8.213, de 1991), entre outros.

Estabelece o art. 118 da Lei 8.213/91 que:

"o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantido, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio acidente".

Na hipótese em apreço, resta comprovado o acidente de trabalho ocorrido em 06-08-2013, conforme laudo pericial atestando que o reclamante sofreu acidente quando estava executando suas atividades em favor da reclamada.

Embora não tenha havido a emissão do CAT, certo é, que em decorrência do acidente de trabalho, o autor sofreu lesão e teve sua capacidade de locomoção restrita, e de acordo com os fatos, a própria empresa forneceu notebook para que o empregado trabalhasse em casa, até se recuperar do dano sofrido.

A questão é sui generis porquanto houve o acidente de trabalho, mas não houve a emissão da CAT, sendo certo que o trabalhador permaneceu afastado do labor presencial, prestando serviços home office, em decorrência das limitações impostas pelo citado acidente. Isso porque, para a realização de suas atividades, o trabalhador não necessitava se locomover, vez que o labor era essencialmente intelectual, é pôde continuar sendo executado com a utilização de notebook. Assim, o trabalhador observou o indispensável repouso para o restabelecimento de sua saúde, sem prejuízo do trabalho, situação esta que favoreceu a empregadora.

Ademais, verifica-se a boa-fé do empregado que, mesmo lesionado e fazendo jus ao afastamento previdenciário no período de convalescença, continuou trabalhando de casa para a reclamada. Mas, quando se recuperou do dano sofrido, foi dispensado pela empresa.

Não há duvida de que o reclamante era detentor de estabilidade ao tempo da dispensa, devendo ser reconhecida a nulidade da demissão. Apesar de a dispensa ser ilegal, não há falar em reintegração, pois já se esgotou o prazo de estabilidade provisória, vez que o acidente ocorreu em 06-08-2013. Como não houve afastamento formal do trabalhador, considera-se esta data como o início do período de garantia no emprego, ou seja, de 06-08-2013 a 06-08-2014.

Nos termos do item I da S. 396 do TST, exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado, apenas, os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.

Assim, são devidos os salários do período remanescente de estabilidade, ou seja, de 02-01-2014 (data da dispensa) até 06-08-2014 (data do fim do período estabilitário).

Portanto, dou provimento ao recurso para, diante do acidente de trabalho, reconhecer a estabilidade provisória no emprego de 12 meses, contados a partir da data do acidente, qual seja, de 06-08-2013, até 06-08-2014, condenando-se, assim, a Reclamada a pagar de forma indenizada ao Reclamante o período remanescente de seu período estabilitário de 12 meses, vez que sua reintegração se faz impossível, já que exaurido o período, nos termos da súmula 396 do C. TST."

2.2.5. DESVIO DE FUNÇÃO A PARTIR DE 01/02/2010

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

Noticia a inicial que o Reclamante exercia a função de Especialista Financeiro, com salário de R$ 9.760,01, mas que em 01/02/2010, após a demissão do gerente financeiro Sr. José Callejo Junior, apesar de permanecer formalmente no cargo de Especialista Financeiro Sênior, passou a desempenhar a função de Gerente Financeiro.

Entende que a partir do momento que passou a desempenhar a função de gerente financeiro, deveria a Reclamada o ter promovido e ter lhe retribuído o salário equivalente a função exercida, o que não foi feito.

Afirma que é credor da diferença salarial entre o salário que efetivamente recebido e o salário do gerente financeiro, que imagina ser de aproximadamente R$ 25.000,00 durante todo o período em que atuou em tal função.

Aduz a defesa que a política de salários da reclamada não possui natureza de quadro organizado de cargos e salários, não sendo homologado pelo Ministério do Trabalho e que o reclamante sempre exerce as funções inerentes ao cargo que ocupava, recebendo ainda salário correspondente às funções por ele desempenhadas, pelo que não faz jus a qualquer diferença.

Diz que após o desligamento do Sr. José Callejo, suas atribuições não foram absorvidas pelo reclamante, mas pelo Sr. Nilceu Moraes Barbosa da Silva, à época, Gerente da empresa.

A prova documental especifica, respectivamente, à fl.242 e 243, as atribuições das funções de Gerente Financeiro e Especialista Financeiro, as quais demonstram que o cargo de Gerente Financeiro possuía maior responsabilidade, como responder pelas atividades financeiras, aplicações; negociar contratos de financiamento ou outros instrumentos de crédito; reduzir riscos; controlas as contas da empresa; responder pelo gerenciamento de risco e operações realizadas no mercado de capitais.

O reclamante, na função de Especialista, acompanhava o câmbio; contatava seguradoras e analisava taxas e apólices de seguro, além de identificar e analisar oportunidades e operações financeira disponíveis no mercado financeiro; elaborava relatórios financeiros diário, semanal e mensal para utilização no processo decisório, fornecendo subsídios à coordenação; assessorava a coordenação; controlava empréstimos e financiamentos para evitar multas e juros; mantinha contato com bancos efetuava a previsão de valores anuais de contratos, financiamentos e empréstimos; efetuava compra d moeda estrangeira para viagens ao exterior, entre outras.

Há sensíveis diferenças entre os dois cargos.

A prova oral produzida pelo reclamante, de fato, confirmou as assertivas da inicial, quanto ao fato de ter o autor passado a exercer as funções do Sr. Callejo após a saída deste da empresa. Nesse ponto, ressalto apenas, o enfraquecimento do depoimento da testemunha Bruno, subordinado do reclamante, que conquanto tenha afirmado que este passou a exercer todas as funções do Sr. Callejo quando este saiu, ao final do depoimento, inquirida sobre quais eram as atividades do referido Gerente, não as soube especificar.

Ouvido, contudo, o Gerente Geral Sr. Nilceu, testemunha da ré, mediante Carta Precatória, este afirmou que: laborou na empresa no período de 09/2008 a 07/2013; que em janeiro de 2009 assumiu a função de gerente executivo; que o autor era seu subordinado e exercia o cargo de especialista financeiro e tinha um subordinado, Sr. Bruno; que o autor tinha alçada para negociação de crédito, mas não sabe o valor; que tinha assinatura autorizada, para documentos oficiais, mas não era responsável por atividades estratégicas da ré; que não participava de comitês ou reuniões estratégicas; que apenas comunicava suas ausências pois trabalhavam em equipe, mas não precisavam de autorização; que o reclamante cumpria uma hora de intervalo; que após a saída do Sr. José Calejo quem assumiu suas funções foi o depoente; que o autor nunca acompanhou-o no trabalho nas madrugadas.

Em suma, a prova oral foi dividida, o que prejudica o autor, que tinha o ônus de comprovar o aludido desvio, do qual não se desincumbiu, contudo.

Ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que o tivesse comprovado, não faria jus às diferenças pleiteadas, pois aplicável, à hipótese, o entendimento consagrado no item II da Súmula 159 do TST, in verbis:

SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997).

Destarte, improcede o pedido". (g.n.)

Irresignado, recorre o reclamante, reiterando as afirmações da inicial e sustentando que "Equivocou-se, todavia, o R. Magistrado, uma vez que, como será visto a seguir, o depoimento da testemunha Bruno Pontes Silva foi confirmado pela testemunha Ludmylla Vieira Silva. O depoimento da testemunha Bruno Pontes Silva comprova a tese posta na prefacial".

Argumenta que "a testemunha destoante, Sr. Nilceu Silva, obviamente depôs representando os interesses da Reclamada (é Diretor de Finanças e Controladoria da Empresa), Veja que o Sr. Nilceu Silva admite em seu depoimento por carta precatória de fls. 492- 493, que era Gerente Executivo, autoridade máxima do Grupo Nestlé no ES:" que respondia como autoridade máxima para questões operacionais ".

Aduz ainda que "Não há como olvidar, pois, o acréscimo de responsabilidades ocorrido após a demissão do Sr. José Callejo Júnior, a partir de quando, como robustamente provado por meio da prova oral e documental, o recorrente assumiu a função de GERENTE FINANCEIRO, inclusive, deixou de possuir registro da jornada de trabalho".

Pontua que, a partir de então, passou a auferir, anualmente, junto com as férias, a parcela intitulada bônus gerencial.

Postula a reforma da sentença, para que seja reconhecido o direito ao pagamento das diferenças salariais, mês a mês, a partir de fevereiro de 2010, e sua integração à remuneração para todos os efeitos legais e contratuais, observado, na base de cálculo, o salário básico auferido por seu antecessor, Sr. José Callejo Júnior, bem como os reajustes legais, normativos e espontâneos concedidos posteriormente pela recorrida, inclusive para recomposição do plano de previdência privada da empresa. Sucessivamente, são devidas ao recorrente as diferenças salariais, em valor fixado por esta E. Turma, observados os mesmo reflexos e parâmetros postulados, uma vez que a alteração nas atribuições e responsabilidades laborais, imposta pela recorrida, desnaturou a equivalência comutativa e onerosa do contrato de emprego, demandando reequilíbrio, mediante majoração da contraprestação, nos termos do artigo 460 da CLT.

Vejamos.

Nosso ordenamento jurídico ampara o pedido de diferenças salariais, quando fulcrado em equiparação salarial (art. 461 da CLT) ou, então, quando há norma coletiva ou plano de cargos estabelecendo o salário para a função apontada (desvio de função).

No presente caso, verifico que, apesar de inexistir controvérsia quanto às diferenças de funções entre os cargos de Especialista Financeiro e Gerente Financeiro, conforme documentos b333221 - Pág. 1 e 5956202 - Pág. 1, não há comprovação da existência de Plano de Cargos e Salários na empresa, tampouco norma coletiva de trabalho ou regulamentar contendo a descrição dos cargos e seus respectivos salários.

Portanto, reputo obstada a análise do pedido de diferenças salariais, sob o fundamento de desvio de função, ante a ausência de norma coletiva e de plano de cargos e salários.

Além disso, como bem ressaltou o magistrado a quo, o obreiro sustenta que exerceu o cargo do Sr. Calejo, de Gerente Financeiro, após o desligamento do referido empregado. Tal pretensão encontra óbice no item II, da Súmula 159, do C. TST, in verbis: "II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)"

E nem se argumente que, no caso, poder-se-ia a configurar uma equiparação salarial.

O art. 461 da CLT, vigente à época do contrato de trabalho do reclamante, positivava na legislação infraconstitucional o preceito igualitário, ao dispor que "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade."

Com referido dispositivo, o legislador infraconstitucional, prescreve os elementos mínimos necessários para que se reconheça a quebra da isonomia na relação laboral, ensejando a equiparação salarial de modo a restabelecer a igualdade: (a) identidade de função; (b) identidade de empregador; (c) identidade de localidade de exercício das funções. A esses três requisitos, a doutrina e jurisprudência acrescem um quarto, inferido logicamente: simultaneidade de exercício das funções.

Conforme se depreende da própria narrativa da inicial, o reclamante "ocupava a função de Especialista Financeiro Sênior e, em 01/02/2010, o então gerente financeiro da empresa, Sr. José Callejo Junior, foi desligado da Reclamada, sem que esta, contudo, recontratasse outro funcionário para o cargo. O Reclamante, que era o imediato do gerente financeiro, acabou desempenhando tal função, sem, entretanto, ter sido formalmente promovido e recebido a devida remuneração". Ou seja, não houve simultaneidade no exercício das funções entre o autor e o Sr. Calejo.

Diante disso, não se caracteriza na hipótese desvio de função ou equiparação salarial a justificar o deferimento das diferenças salariais pretendido pelo reclamante.

Assim, mesmo que por fundamento diverso da sentença, nego provimento ao recurso.

2.2.6. ADICIONAL DE CARGO DE CONFIANÇA OU HORAS EXTRAS

Conforme já transcrito em tópico anterior, decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"Noticia o reclamante que exerceu a função de Especialista Financeiro a partir de 01/03/1997, e que em 01/02/2010, com a dispensa do Sr. José Callejo Junior, entrou em seu lugar, passando a desempenhar a função de Gerente Financeiro.

Diz que assim como a Reclamada não pagou o salário competente ao cargo de Gerente Financeiro ao Autor, nunca recebeu o adicional de cargo de confiança de 40% sobre seus rendimentos.

Pleiteia o pagamento do adicional pelo cargo de confiança, no montante equivalente a 40% (quarenta por cento) de seu rendimento mensal, como forma de justiça, ou caso improcedente o pedido, requer o pagamento de toda a jornada extraordinária laborada (pedido que será apreciado em tópico específico).

Pois bem.

Os contracheques do reclamante, fls. 34 e seguintes, demonstram que não havia pagamento de gratificação de função, apenas um salário diferenciado, em termos de mercado.

Não trouxe o autor, contudo, qualquer norma, convencional ou contratual que tenha sido descumprida pelo não pagamento de gratificação.

Nem se alegue que o art. 62 da CLT assim determina, pois estando inserido no Capítulo da CLT referente à duração do trabalho, estabelece as exceções para efeitos do pagamento de horas extras, excluindo os empregados que exerçam cargo de confiança, prevendo, no parágrafo único, que não se enquadram nessa regra excetiva os empregados cuja gratificação de função, se houver, seja inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

Não estabelece essa obrigação, anunciada pelo reclamante.

Destarte, improcede.

2.2.7. HORAS EXTRAS (apreciado em consequência da improcedência do pedido anterior).

Como já esposado em item precedente, relativo ao desvio de função, restou evidenciado que o reclamante exercia atribuições de menor responsabilidade do que as previstas no cargo de Gerente Financeiro.

Contudo, restou demonstrado que o autor se destacava dentre os demais funcionários, já que contava com uma fidúcia especial do empregador; possuía liberdade de horário; possuía alçada para negociação de crédito; era responsável pela movimentação e investimento de altos valores; era responsável pelas aplicações financeiras; possuía assinatura autorizada para documentos oficiais (cartão); possuía subordinados (especificamente o Sr. Bruno, testemunha do reclamante) e também contava com o auxílio da 1ª testemunha ouvida; possuía procuração em nome da Reclamada para atuar diretamente nos bancos (afirmação da inicial) ou seja, possuía amplos poderes de mando e gestão.

Ressalto, por oportuno, que a configuração do cargo de confiança, a excepcionar o empregado dos preceitos relativos à duração do trabalho, exige a inequívoca demonstração do exercício de típicos encargos de mando e gestão, pressupondo que o empregado coloque em jogo interesses fundamentais do empregador. E isso, inquestionavelmente, restou demonstrado nos autos, situando o autor na regra excepcional do art. 62, II da CLT.

Destarte, julgo improcedente o pedido formulado no item "d.1" da inicial". (g.n.)

Irresignado, recorre o reclamante, reiterando que, em 01/02/2010, passou a exercer o cargo de GERENTE FINANCEIRO, ocasião na qual foi enquadrado pela recorrida como ocupante de CARGO DE CONFIANÇA, deixando de registrar sua jornada de trabalho em cartão ponto e de auferir pelas horas extras habitualmente laboradas.

Destaca que a recorrida confessou o exercício do cargo de confiança, asseverando, de outro tanto, que ao recorrente era paga gratificação de função no importe de 40% (quarenta por cento) de sua remuneração.

Argumenta que "decisão monocrática não pode em hipótese alguma prosperar, pois afronta diretamente à legislação em vigor. Isto porque, na remota hipótese de ser mantida a decisão de Primeiro Grau, estar-se-ia legitimando a alteração contratual nula, vedada pelo artigo 468 da CLT, e o enriquecimento ilícito e sem causa da recorrida, vedado pelo artigo 884 do Código Civil, decorrente do evidente acréscimo de responsabilidades, ocorrida após a demissão do Sr. José Callejo Júnior, a partir de quando, o recorrente assumiu o cargo de confiança de GERENTE FINANCEIRO. Por certo, ao instituir a exceção contida no artigo 62 II da CLT, a intenção do legislador não foi a de permitir que um trabalhador fosse promovido a GERENTE e enquadrado como CARGO DE CONFIANÇA, sem que nenhuma contraprestação ou vantagem lhe fosse assegurada. Foi exatamente o que ocorreu na hipótese dos autos".

Esclarece que " por ocasião de sua promoção ao cargo de GERENTE, em 01/02/2010, o salário do recorrente permaneceu "CONGELADO", sem qualquer aumento, seja na forma de salário ou gratificação, recebeu somente maiores atribuições e responsabilidades, pior, deixou de possuir registro da jornada de trabalho e de auferir inúmeras horas extras laboradas. Os únicos aumentos concedidos, no período compreendido entre 2009 e 2013, foram decorrentes dos reajustes anuais previstos nos Acordos Coletivos, de modo que impossível sequer vislumbrar a possibilidade de a gratificação do exercício do cargo de GERÊNCIA estar embutida na remuneração do trabalhador. Há de ser observado que o Reclamante jamais percebeu aumento na base de 40% ou qualquer outro justificado pelo exercício das maiores atribuições que cumulava".

Salienta, ainda, que os depoimentos colhidos das testemunhas do Reclamante foram uníssonos em afirmar que o autor era um dos primeiros a chegar e últimos a sair e que ele assumiu as atividades do Gerente Financeiro da Reclamada.

Afirma que a reclamada se aproveitou do melhor dos dois mundos, pois deixou de efetuar o pagamento de horas extras; fez com que o recorrente passasse a exercer atividades de maior complexidade e responsabilidade, sem efetuar o pagamento de qualquer adicional e/ou plus salarial.

Postula a reforma da sentença para condenar a recorrida ao pagamento do adicional de cargo de confiança de 40% sobre o salário efetivo (remuneração mensal) do obreiro, de 01/02/2010 ao final do vínculo, na forma pleiteada na exordial, com reflexos sobre 13º salário, FGTS + 40%, INSS, Férias e 1/3, na forma da lei. Sucessivamente, faz jus o recorrente ao pagamento das horas extras laboradas, durante todo o período do contrato, conforme jornada de trabalho declinada na peça vestibular

Vejamos.

Inicialmente, registro que o pedido principal do reclamante consiste no pagamento de gratificação pelo exercício de cargo de confiança, pleito que não encontra sustentação em nosso ordenamento jurídico.

Com efeito, o artigo 62, da CLT, exclui alguns empregados do regime de duração do trabalho, regulado pelo Capítulo II, do Título II, desse diploma legal, impedindo que estes tenham direito ao recebimento de horas extras.

O inciso II, do referido dispositivo, prevê que não estão abrangidos por tal regime" os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial ".Como requisito objetivo, apregoa o parágrafo único que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, deve ser igual ou superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

Neste contexto, ao contrário do que sustenta o reclamante, o parágrafo único do artigo 62 do texto consolidado não assegura ao empregado o direito de receber adicional de 40% pelo exercício de cargo de confiança.

Com efeito, o Capítulo da CLT supramencionado não trata da remuneração, mas sim dos empregados que são excluídos do direito ao recebimento de horas extras.

Além disso, na redação do art. 62, II, parágrafo único, a menção ao recebimento de uma gratificação de 40% para função de confiança é mero parâmetro para o afastamento do direito ao recebimento de horas extras.

Ou seja, o dispositivo em comento não determina que todos os empregados que exercem função de confiança terão direito ao recebimento da gratificação, razão pela qual não merece amparo a pretensão obreira, no particular.

Nessa esteira, recente jurisprudência do C. TST, in verbis:

Recurso de revista não conhecido. GERENTE. CARGO DE CONFIANÇA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO IGUAL OU SUPERIOR A 40%. ARTIGO 62, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT. Cinge-se a controvérsia acerca da obrigatoriedade de pagamento de gratificação de 40% ao empregado detentor de cargo de confiança. O artigo 62 da CLT estabelece os requisitos de significativa remuneração diferenciada e desempenho de funções de gestão para os ocupantes de cargo de confiança. Com efeito, o parágrafo único do referido dispositivo legal determinar que o regime previsto no Capítulo relativo à duração do trabalho será aplicável aos empregados mencionados no inciso II (gerentes, exercentes de cargo de gestão), quando o salário do cargo de confiança , compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). Verifica-se, pois, que inexiste a garantia de que o empregado detentor de cargo de confiança deva receber remuneração superior a 40% à dos demais empregados. Garante-se, apenas, que caso haja tal recebimento ao empregado não aplicam as normas relativas à duração do trabalho. Recurso de revista conhecido e desprovido. (Processo: RR - 1049-41.2016.5.12.0007 Data de Julgamento: 07/02/2018, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018).

Ultrapassado esse aspecto, cumpre prosseguir no exame do pedido sucessivo de pagamento de pagamento de horas extras.

Pois bem.

O cargo de confiança de que trata o art. 62, inciso II da CLT, exige que o empregado possua elevado grau de responsabilidade, dispondo de poderes para representar o empregador na tomada de decisões de relevância para a empresa, podendo efetuar transações, admitir ou dispensar empregados, possuindo, portanto, subordinados.

Afinal, na estrutura empresarial, é perfeitamente normal que certos empregados possuam maior liberdade de atuação, que pode ser decorrente de alta qualificação técnica ou de maior experiência, sem que isso signifique, necessariamente, o exercício de um cargo de gestão.

No caso dos autos, verifico tratar-se de fato incontroverso o exercício de cargo de confiança pelo autor, nos termos do artigo 62, II, da CLT.

O próprio reclamante narra, na inicial, que " No exercício de suas atividades, o último cargo ocupado pelo reclamante foi o de Especialista Financeiro Sênior, cargo que detinha responsabilidade gerencial e respondia em nome da Reclamada junto às instituições financeiras as quais ela trabalhava, sendo que assumiu esse cargo ainda em 01 de março do ano 1997 ".

As testemunhas arroladas pelo reclamante afirmaram que ele detinha procuração da empresa, possuía liberdade para fazer o próprio horário, bem como poderia sugerir a demissão ou admissão de algum empregado, assinava cheques em nome da empresa e tinha a senha do cofre da empresa.

Por outro lado, no tocante à remuneração, requisito objetivo para exclusão do regime de duração do trabalho, assim como entendeu o magistrado a quo, verifico que o autor não recebia uma gratificação específica para a função, nem há qualquer parâmetro nos autos para se aferir se o salário do cargo era significativamente superior ao valor dos salários percebidos pelos demais empregados que lhe eram subordinados.

O documento, id 67f3c08, com todas as funções e salários do reclamante, revela que o autor, desde 1997, passou a atuar como Especialista Financeiro, permanecendo nesse cargo até seu desligamento, em 2014.

De fato, não houve qualquer incremento em sua remuneração, ao assumir a função de Especialista Financeiro. Inclusive, a preposta da empresa, em depoimento pessoal, disse que " o reclamante era especialista financeiro e tinha cargo de confiança, mas não recebeu nenhum adicional quando deixou de bater ponto ".

Assim, considero que o art. 62, II, da CLT, não é óbice ao pedido sucessivo de horas extras.

Cumpre mencionar que o artigo 74, § 2º, da CLT, obriga os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores a anotar a hora de entrada e saída de seus empregados, constituindo o controle de jornada encargo exclusivo do empregador. Assim, a não apresentação dos controles de ponto gera a presunção de veracidade da jornada de trabalho delineada na inicial, salvo se infirmada por prova em contrário.

Nesse sentido é a orientação do item I da Súmula 338 do TST, in verbis:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex- Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)".

Na hipótese em tela, é incontroverso que o autor não registrava seus horários de entrada e saída, todavia, conforme se depreende da inicial, o reclamante narrou que foi contratado para laborar das 7h45min às 17h30, com intervalo de 1h30min para descanso, de segunda à quinta e, às sextas, seu horário de saída era às 16h18min. Contudo, quando foi promovido para o cargo de Especialista Financeiro, em 01/03/1997, pelo menos cinco dias por mês, era obrigado a iniciar sua jornada de trabalho às 5hs da manhã e somente conseguia terminá-la, por volta das 20hs.

O autor afirmou ainda que, quando assumiu as funções de gerente financeiro, em 01/10/2010, uma vez por mês, era obrigado a permanecer trabalhando até às 02hs da madrugada, ainda que iniciasse suas atividades às 7h45min. Trabalhava, em média, dois sábados por mês, das 7 às 12h. Além disso, não lhe era permitido gozar do intervalo integral intrajornada, gozando, no máximo, de 30min de intervalo intrajornada.

As duas testemunhas arroladas pelo autor, como já ressaltado na r. sentença, confirmaram que o obreiro passou a exercer as funções do Sr. Calejo (Gerente Financeiro), após o desligamento deste da empresa.

Todavia, a testemunha Bruno admitiu que não conhecia todas as funções do Sr. Calejo, pois não laborou com ele.

Por sua vez, a testemunha ouvida por carta precatória, a rogo da empresa, afirmou que "em janeiro de 2009 assumiu a função de gerente executivo; que o autor era seu subordinado e exercia o cargo de especialista financeiro e tinha um subordinado, Sr. Bruno; (...) que o reclamante cumpria uma hora de intervalo; que após a saída do Sr. José Calejo quem assumiu suas funções foi o depoente; que o autor nunca acompanhou-o no trabalho nas madrugadas".

Assim, ante o conjunto probatório, concluo que, tal qual decidido pela r. sentença, não restou demonstrado que o reclamante assumiu as funções do Sr. Calejo, já que a prova dividida prejudica a quem tinha o ônus de comprovar suas alegações, in casu, o reclamante, que precisaria provar que passou a acumular, além das suas funções, as do Gerente Financeiro, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC.

Quanto à jornada do reclamante, em si, a primeira testemunha arrolada pelo autor disse que não o via chegar ou ir embora, mas afirmou que ele chegava antes e ia embora depois da depoente, cujos horários eram das 7h/ 7h30 às 19h e, em dias cheios (fechamento de mês), saía após às 20h/21h. Relatou que fazia intervalo de 30 minutos.

A testemunha Bruno também relatou que o autor chegava antes e saía depois dele, que em fechamento de mês (cerca de 5 dias), sua jornada ia das 5h30/6h até às 20h/21/00h.

A testemunha Nilceu, ouvida por carta precatória, afirmou que o horário de trabalho do autor era das 8h30 às 17h30, que o reclamante não laborava de madrugada, usufruía de 1 hora de intervalo e fazia 1 visita externa por mês.

Observados os limites da inicial e da prova oral, considerando que o reclamante não comprovou que assumiu as funções de gerente financeiro, a partir de 01/10/2010, concluo que a jornada do reclamante, durante todo o período imprescrito se deu em labor extraordinário, apenas cinco dias por mês, das 5h30min às 20hs, com 1 hora de intervalo, sendo devidas as horas extras acima da 8ª diária, com adicional de 50% salvo norma coletiva mais benéfica, e reflexos sobre RSR, 13º salário, férias mais o terço, aviso prévio e FGTS mais 40%.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras laboradas após a 8ª diária, durante todo o período imprescrito, cinco dias por mês, das 5h30min às 20hs, com uma hora de intervalo, com adicional de 50%, salvo norma coletiva mais benéfica, e reflexos sobre RSR, 13º salário, férias mais o terço, aviso prévio e FGTS mais 40%.

2.2.7. RECOMPOSIÇÃO SALARIAL DO ANUÊNIO

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"Aduz o reclamante que, consoante CCT de 1993/1995, a reclamada pagava ao trabalhador, após completar dois anos de empresa, um anuênio progressivo no montante de 1% (um por cento) para cada ano de trabalho na empresa, limitando a porcentagem em até no máximo 30% (trinta por cento), pagos mensalmente.

Entretanto, arbitrariamente e sem justificativa plausível, a Reclamada extinguiu o anuênio, congelando o valor para os funcionários que já tinham direito adquirido em seu recebimento, como é o caso do autor.

Assim, requer a recomposição do anuênio e sua atualização nos mesmos ditames de anos atrás, uma vez que era seu direito adquirido não só o recebimento do anuênio, mas também a fórmula de cálculo, qual seja, após completar dois anos de casa, o valor de 1% por ano trabalhado, atingindo o máximo de 30% por mês de adicional sobre seu salário nominal.

Aduz a defesa que a política de remuneração do anuênio foi excluída mediante negociação coletiva, desde o ano de 1997 devendo ser observadas as condições previstas na clausula 7ª da referida coletiva referente do ano de 97/99, aplicadas ao reclamante desde sua vigência.

Adverte que uma vez extinta a política, e previsto o "congelamento" dos valores para aqueles que já recebiam a referida rubrica em 97, eventuais diferenças de anuênio ferem expressamente o art. , II, da CLT.

Diz, outrossim, que as normas coletivas instituem direitos/benefícios trabalhistas não previstos em lei, sua interpretação, portanto, deve ser restritiva nos termos à luz do art. 114, do Código Civil de 2002..

Pois bem.

A política do anuênio foi extinta pela cláusula sétima do ACT 1997/1999 (fl. 315) em 1º de setembro de 1997, tendo ficado ajustado, no § 1º, que os empregados admitidos até 31 de agosto de 1997, contemplados pela política do anuênio e já percebendo qualquer percentual a esse título teriam o valor congelado destacado em rubrica no demonstrativo de pagamento, sem integração à remuneração, previsto o acréscimo da correção de 4%, sem qualquer vinculação a percentual ou ao salário.

Como se vê, a extinção da política foi pactuada coletivamente, nos limites do disposto no inciso XXVI, do artigo , da Constituição Federal de 1988, que reconhece as Convenções e Acordos Coletivos de trabalho.

Ademais, este magistrado segue a corrente jurisprudencial e doutrinária moderada, segundo a qual as normas coletivas têm vigência até que outra norma coletiva advenha. É com base em tal entendimento que um plano de saúde cuja previsão está expressa em norma coletiva, deve ser mantido até que outra norma venha a ser editada, ainda que para suprimir expressa ou tacitamente.

A corrente é moderada, porque se encontra no meio de duas outras, uma que prega a incorporação de todas as cláusulas coletivas favoráveis ao trabalhador nos contratos individuais de trabalho, por uma aplicação do artigo 468 da CLT, e por outro lado a corrente que prega a eficácia das normas coletivas limitada ao tempo já definido em seu texto, para a vigência da norma coletiva, em uma interpretação literal da antiga redação da Súmula 277, do C. TST.

Tal entendimento foi contemplado na nova redação da Súmula 277, do C. Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula nº 277 do TST CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

Destarte, suprimida a política em 1997, e obedecidos pela empresa os parâmetros delineados no ACT respectivo quanto aos funcionários que já recebiam a rubrica, em respeito ao inciso XXVI do art. 7º da CRFB, não há diferenças a este título.

Improcede".

Irresignado, recorre o reclamante, reiterando os fatos narrados na inicial.

Aduz que "fato de que as mudanças com relação ao anuênio decorreram de norma coletiva, é fato que, quando de sua implantação, em 1º de setembro de 1997, o recorrente já tinha direito adquirido ao benefício, o que foi completamente ignorado pela empresa".

Requer a reforma da r. sentença de piso para que o anuênio seja recomposto e atualizado nos mesmos ditames de anos atrás, conforme CCTs em anexo, uma vez que era seu direito adquirido não só o recebimento do anuênio, mas também a fórmula de cálculo, qual seja, após completar dois anos de casa, o valor de 1% por ano trabalhado, atingindo o máximo de 30% por mês de adicional sobre seu salário nominal.

Vejamos.

A Carta Política de 1988 fomenta a negociação coletiva, com reconhecimento expresso das convenções e dos acordos coletivos de trabalho. O inciso VI, do art. , da Carta Magna, admite a redução salarial pela via negocial, cláusula que é considerada essencial ao contrato de trabalho, dada a natureza alimentar do salário.

É incontroverso, nos presentes autos, que as normas coletivas editadas a partir de 1997 não mais previram o direito a novos anuênios, mantendo apenas o valor já incorporado.

Sem dúvida, a interpretação da norma coletiva obedece ao princípio do conglobamento, onde a conquista da categoria não é aquilatada pela análise isolada de uma só cláusula, mas do seu conjunto.

Com efeito, a negociação coletiva ajuda a substituir o consentimento viciado, em razão da desigualdade econômica, pela anuência livremente manifestada e, assim, restabelecer o equilíbrio que não existe no plano individual.

Ademais, não se pode olvidar que ninguém melhor do que a própria categoria profissional, personificada pelo sindicato, para avaliar as vantagens e desvantagens de um pacto.

Ressalto que entendimento contrário estimula cômoda irresponsabilidade por parte das entidades sindicais que não se sentem cobradas pela categoria que representam a entabular verdadeiras negociações coletivas.

Na medida em que o Judiciário, com o escopo de proteger o trabalhador hipossuficiente, nega validade aos acordos firmados, na verdade contribui para o enfraquecimento dos sindicatos e a perpetuação da condição de inferioridade dos trabalhadores.

Nesse sentido, considerando que a Constituição Federal autoriza até mesmo a redução salarial por meio de negociação coletiva, é válida a supressão da continuidade do cômputo do tempo de serviço, para efeito de pagamento do anuênio, quando se dá por negociação coletiva, mesmo que o benefício tenha sido estabelecido na admissão.

Inclusive, este foi o entendimento adotado por esta E. 2ª Turma, no RO 0500151-47.2014.5.17.0121, de minha Relatoria, publicado no DEJT em 08/08/2017.

Ante exposto, nego provimento ao apelo do reclamante.

2.2.8. INTEGRAÇÃO DO ANUÊNIO, QUINQUÊNIO E DOS BÔNUS NA REMUNERAÇÃO DO AUTOR

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

" Noticia a inicial que conforme pode ser visto no contracheque do Reclamante, a Reclamada pagava uma parcela fixa mensal denominada "anuênio Garoto" , uma parcela a cada cinco anos de trabalho, que equivalia a um mês de salário, denominado quinquênio, e um bônus de gestão anual, sempre no mês de março de todo o ano, denominado "Bônus Gerencial".

Assim, por considerá-las gratificações habituais, deveriam integrar seu salário para todos os fins legais, nos termos do § 1º do artigo 457 da CLT.

Como já narrado em item precedente, o ACT que extinguiu o anuênio afastou expressamente a sua natureza remuneratória.

Quanto às demais parcelas, recebidas anualmente e quinquenalmente, não as considero habituais, a ponto de justificar a sua integração ao salário.

Improcede".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que "as parcelas de anuênio, quinquênio e bônus não eram eventuais, mas sim habituais, de forma que patente sua natureza salarial. De outro lado, é cediço que o Acordo Coletivo de Trabalho não tem o condão de alterar a natureza das verbas trabalhistas".

Postula a reforma da sentença para que sejam os valores recebidos à título de" Anuênio Garoto "," Quinquênio "e" Bônus Gerencial "integrados ao salário do Reclamante para todos os efeitos legais, tais como, pagamento de FGTS, multa fundiária, férias acrescida de 1/3, 13º salário, aviso prévio e verbas rescisória.

Vejamos.

Nos termos do § 1º, do art. 457, da CLT, com a redação anterior à Lei 13.467/2017 e MP 808/2017:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

A Súmula nº 203 do TST, por sua vez, estabelece que "A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais".

Na hipótese em tela, os qüinqüênios têm previsão em norma coletiva, nos termos a seguir transcritos:

CLÁUSULA SÉTIMA - DO PRÊMIO QUINQUENAL: Todo empregado terá direito ao prêmio qüinqüenal de 1 salário nominal para cada período de 5 anos de trabalho na empresa

Como se observa, não foi prevista a natureza indenizatória da parcela.

Outrossim, sobre o prêmio qüinqüenal (espécie de gratificação por tempo de serviço), destaco lição de Vólia Bomfim Cassar, em seu Manual de Direito do Trabalho, 15ª Edição, Editora Método, 2017, pág. 798:

"Normalmente é fixada por ano e visa incentivar ou agraciar o empregado mais antigo. Como espécie do gênero salário-condição só é devida depois de preenchidos os requisitos, isto é, quando o trabalhador contar com o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito. É espontânea, pois não há lei que imponha o pagamento do benefício.

São formas de gratificação por tempo de serviço: anuênio, biênio, qüinqüênio, etc.

Apesar de não incluída no § 1º do art. 457, da CLT, defendemos, como já exposto,a natureza salarial da gratificação por tempo de serviço; logo, ela integra o salário para todos os efeitos, isto é, para fins de projeção nas férias, trezenos, FGTS, parcelas resilitórias (Súmulas nº 203 e 226, do TST)".

O mesmo não se aplica ao" anuênio garoto ", que teve sua previsão extinta por ACT, a qual afastou expressamente a sua natureza remuneratória.

O bônus gerencial, por sua vez, não encontra previsão em norma coletiva, mas era paga pela reclamada, de forma espontânea, anualmente.

Assim, considerando que a norma coletiva nada dispôs sobre a natureza das gratificações em questão, verifico se tratarem de parcelas salariais, que devem refletir no 13º salário, aviso prévio, nas férias acrescidas de 1/3, no FGTS e na multa de 40%.

Por fim, registro que esta Relatora já apreciou o pedido em questão, em face da reclamada, na RT 0001380-19.2015.5.17.0007, na Sessão Ordinária realizada no dia 12.07.2018.

Nestes termos, dou parcial provimento ao apelo, para deferir reflexos do bônus gerencial, bem como do prêmio qüinqüenal no 13º salário, aviso prévio, nas férias acrescidas de 1/3, no FGTS e na multa de 40%.

2.2.9. PAGAMENTO PROPORCIONAL DO QUINQUÊNIO

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"Requer o autor o pagamento proporcional do quinquênio, pois laborou por mais 3 (três) anos e 2 (dois) meses após o recebimento do último quinquênio.

Afirma que não estabelece a referida convenção se apenas deve ser pago tal benefício apenas ao final dos 5 (cinco) anos ou se poderá ser pago de forma proporcional ao tempo laborado, e que a interpretação deve ser mais benéfica.

A defesa assevera o pagamento ao autor quando completou cinco anos, e que não a norma não prevê pagamento proporcional.

Com efeito, a norma em questão prevê o pagamento do prêmio quinquenal a cada período de cinco anos de trabalho na empresa. Não tendo implementado o autor a condição para o segundo quinquênio, não faz jus ao pagamento.

Afinal, as cláusulas benéficas não previstas em lei devem ter interpretação restritiva, à luz do art. 114, do Código Civil.

Improcede".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que "a Convenção Coletiva de Trabalho, ao instituir o quinquênio, foi omissa quanto ao seu pagamento proporcional, não especificando suas condições de pagamento na hipótese de rescisão do contrato de trabalho antes de completados 05 (cinco) anos de trabalho".

Aduz que"é condizente com os preceitos constitucionais e com os princípios trabalhistas que, após ter empregado seus esforços em favor da recorrida por 03 (três) anos e 05 (cinco) meses e, após ter sido imotivadamente dispensado, o recorrente faça jus ao pagamento do quinquênio proporcionalmente ao tempo laborado".

Vejamos.

Novamente, como já evidenciado no tópico anterior, pretende o recorrente que este Egrégio Tribunal lhe conceda benefício não previsto em lei nem em norma coletiva, em nítida violação ao princípio da autonomia da vontade.

A cláusula coletiva é clara prevendo que"Todo empregado terá direito ao prêmio qüinqüenal de 1 (um) salário nominal para cada período de 5 (cinco) anos de trabalho na Empresa". Não preenchido o requisito objetivo temporal, não faz jus o autor ao benefício.

O pedido de condenação da ré ao pagamento de qüinqüênio proporcional não encontra qualquer embasamento legal, e esbarra no princípio da intervenção mínima positivado pela Lei 13.467/2017, nos termos do § 3º, do art. 8º da CLT:"No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva".

Ante o exposto, não cabe, in casu, interpretação extensiva no sentido de criar obrigação não prevista na norma coletiva.

Nego provimento.

2.2.10. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"Noticia o reclamante que a CCT que rege as relações entre o Reclamante e a Reclamada prevê o pagamento de auxílio alimentação em determinado valor para aqueles empregados que recebam até determinada faixa salarial, consoante tabela apresentada na inicial, bem como o pagamento de um auxilio alimentação adicional no mês de dezembro de cada ano.

Portanto, em razão do salário do Reclamante superar o estipulado na CCT para a percepção do referido benefício, este era impossibilitado de recebê-lo.

Adverte, no entanto, que não há nada de fato ou de direito que possa justificar a discriminação expressa na CCT que estabelece indenização para alguns funcionários em detrimento de outros, tendo como único critério a o valor do provento de cada empregado.

Requer, pois, o pagamento do auxílio alimentação.

Como se vê, a limitação do pagamento do auxílio alimentação foi pactuada coletivamente, nos limites do disposto no inciso XXVI, do artigo , da Constituição Federal de 1988, que reconhece e prestigia as pactuações autônomas pelos atores sociais, representantes dos trabalhadores e empregadores.

Ademais, o princípio mencionado pelo reclamante preconiza o seguinte: "Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades".

É incontroversa a percepção de patamar salarial superior, pelo reclamante, a ponto de justificar a desigualdade albergada nas normas coletivas.

Improcede o pedido".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que "a diferenciação instituída nos diplomas coletivos, avalizada pelo Juízo, fere o princípio constitucional da isonomia ao prestigiar apenas o trabalhadores compreendidos em determinada faixa salarial. Logo, em que pese o obreiro, quando em atividade, possuísse, de fato, salário superior ao teto estipulado nas Convenções Coletivas de Trabalho para o recebimento do auxílio alimentação, tal justificativa não é suficiente para o indeferimento do pedido, pois certo é que todos os empregados devem ser tratados igualmente, sem distinções ou privilégios".

Vejamos.

Mesmo antes da vigência da Lei 13.467/2017, esta Relatora, em atenção ao inciso XXVI, de seu artigo , da Constituição Federal de 1988, já se manifestava pelo reconhecimento das Convenções e Acordos Coletivos de trabalho. E se assim o faz é para dar, com certeza, maior autonomia aos sindicatos para negociação das condições de trabalho.

Afinal, a Carta Constitucional prestigiou a flexibilização de certas regras do Direito do Trabalho, a fim de harmonizar as fontes autônomas e heterônomas, no intuito de garantir, por um lado, melhores condições de trabalho e, por outro, a sobrevivência da empresa, sempre com a interveniência da entidade sindical, na defesa dos interesses de seus representados.

Também, não se pode olvidar que a interpretação da norma coletiva obedece ao princípio do conglobamento, onde a conquista da categoria não é aquilatada pela análise isolada de uma só cláusula, mas do seu conjunto.

Recentemente, outro não foi o entendimento adotado pelo E. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 895.759, anterior ao início da vigência da Lei 13.467/2017, assentando a especial relevância do princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho, desde que atendido o princípio da razoabilidade, senão vejamos:

EMENTA: TRABALHISTA. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. TRANSAÇÃO DO CÔMPUTO DAS HORAS IN ITINERE NA JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO. CONCESSÃO DE VANTAGENS DE NATUREZA PECUNIÁRIA E DE OUTRAS UTILIDADES. VALIDADE.

1. Conforme assentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 590.415 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 29/5/2015, Tema 152), a Constituição Federal"reconheceu as convenções e os acordos coletivos como instrumentos legítimos de prevenção e de autocomposição de conflitos trabalhistas", tornando explícita inclusive"a possibilidade desses instrumentos para a redução de direitos trabalhistas". Ainda segundo esse precedente, as normas coletivas de trabalho podem prevalecer sobre"o padrão geral heterônomo, mesmo que sejam restritivas dos direitos dos trabalhadores, desde que não transacionem setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade absoluta".

2. É válida norma coletiva por meio da qual categoria de trabalhadores transaciona o direito ao cômputo das horas in itinere na jornada diária de trabalho em troca da concessão de vantagens de natureza pecuniária e de outras utilidades.

3. Agravos regimentais desprovidos. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, pois não houve prévia fixação de honorários advocatícios na Com efeito, a negociação coletiva ajuda a substituir o consentimento viciado, em razão da desigualdade econômica, pela anuência livremente manifestada e, assim, restabelecer o equilíbrio que não existe no plano individual. (original sem grifo)

(RE 895.759 AgR-segundo / PE. Relator: Min. TEORI ZAVASCKI. Julgamento: 09/12/2016 - 2ª Turma. Divulgação: DJe 22/05/2017)

A propósito, vale destacar que o E. STF se manifestou a respeito do tema, no julgamento do citado RE 590.415 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 29/5/2015, Tema 152), adotando como principais fundamentos, in verbis:

"(a)"aConstituiçãoo reconheceu as convenções e os acordos coletivos como instrumentos legítimos de prevenção e de autocomposição de conflitos trabalhistas; tornou explícita a possibilidade de utilização desses instrumentos, inclusive para a redução de direitos trabalhistas; atribuiu ao sindicato a representação da categoria; impôs a participação dos sindicatos nas negociações coletivas; e assegurou, em alguma medida, a liberdade sindical (...)"; (b)"aConstituiçãoo de 1988 (...) prestigiou a autonomia coletiva da vontade como mecanismo pelo qual o trabalhador contribuirá para a formulação das normas que regerão a sua própria vida, inclusive no trabalho (art. , XXVI, CF)" ; (c) "no âmbito do direito coletivo, não se verifica (...) a mesma assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Por consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual" ; (d) "(...) não deve ser vista com bons olhos a sistemática invalidação dos acordos coletivos de trabalho com base em uma lógica de limitação da autonomia da vontade exclusivamente aplicável às relações individuais de trabalho" . "

Nesse trilhar, visando conferir maior segurança nas relações jurídicas coletivas, a Lei 13.467/2017 introduziu os artigos 611-A e 611-B na Consolidação das Leis do Trabalho, que versam sobre os direitos que podem ou não ser objeto de flexibilização por meio de negociação coletiva de trabalho.

Releva destacar que o § 1º, do novel art. 611-A, da CLT limita a atuação do Judiciário Trabalhista exclusivamente no que diz respeito à conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, evidenciando a intenção precípua de sobrepor o negociado sobre o legislado.

Desta feita, o que se observa é que o legislador ordinário ratificou o entendimento anterior do Excelso Supremo Tribunal Federal, no sentido de valorizar o princípio da autonomia privada coletiva, visando permitir que as partes estipulem, mediante negociação, as normas que regerão as suas próprias vidas.

Afinal, não se pode olvidar que ninguém melhor do que a própria categoria profissional, personificada pelo Sindicato de classe, para avaliar as vantagens e desvantagens de um pacto a respeito das condições de trabalho dos representados.

Portanto, a meu ver, reputam-se válidas as cláusulas coletivas de trabalho, independentemente do momento em que foram celebradas.

Pelas razões acima expostas, resgato o meu entendimento anteriormente adotado, que deixei de aplicar por longo período, por disciplina judiciária, para reconhecer as Convenções e Acordos Coletivos de trabalho, independentemente do período do contrato de trabalho e da data do ajuizamento da reclamatória.

Na hipótese em tela, pretende o reclamante seja declarada nula a cláusula coletiva que prevê o pagamento de auxílio-alimentação apenas aos empregados que recebam até determinado teto remuneratório, conforme cláusula quarta do ACT 2014/2015, sob alegação de violação ao princípio da isonomia.

Como exaustivamente fundamentado, tal tese não merece prosperar, pois o pagamento de auxílio-alimentação configura mera liberalidade do empregador, e entendimento diverso afrontaria o princípio da autonomia da vontade coletiva, bem como da intervenção mínima, expressamente incluído na CLT pela Lei 13.467/2017, no § 3º, art. 8º.

Outrossim, reitero que não há qualquer amparo legal que obrigue o empregador ao pagamento do auxílio-alimentação postulado fora das hipóteses em que se obrigou perante a entidade sindical, sem contar que não vislumbro qualquer discriminação em tratar desigualmente os desiguais, inclusive do ponto de vista remuneratório.

Nego provimento.

2.2.11. DANOS MORAIS

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"Fundamenta o reclamante, seu pedido indenizatório, na sonegação do adicional pelo cargo de confiança e/ou horas extras; pela dispensa no período de estabilidade provisória; pela não emissão da CAT; pela determinação de que continuasse o autor exercendo seu trabalho de maneira excessiva após o acidente.

Pois bem.

Conforme leciona João Lima Teixeira Filho "o dano moral é o sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida".

Rudolf Ihering deixou-nos lição no sentido de que "a pessoa tanto pode ser lesada no que tem, como no que é".

Não houve, entretanto, prática de ato atentatório à moral do reclamante por parte da reclamada ou seus prepostos que possam ser caracterizados como atentatórios à sua dignidade.

A sonegação de parcelas contratuais não enseja, por si só, indenização por danos morais além dos materiais deferidos, eventualmente, pela sentença.

In casu, inclusive, não houve sequer constatação dos descumprimentos contatuais mencionados, tampouco evidenciada dispensa no período estabilitário.

A não emissão de CAT, como já mencionado, poderia ter sido materializada pelo próprio reclamante ou sua entidade sindical.

Não restou demonstrado que o trabalho na convalescência, após a imobilização do pé/tornozelo tenha sido imposto pela reclamada.

Destarte, por não demonstrados os fatos constitutivos de seu direito, tampouco eventual dano ao autor, no caso da CAT, improcede o pedido indenizatório".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que"no tocante à CAT, tal obrigação seria da reclamada e não do reclamante, nos termos do Art. 169 da CLT e Art. 22 da Lei 8.213/91".

Aduz ainda que " A cobrança pelo cumprimento de tarefas e a exigência de trabalho ao Recorrente mesmo quando ele estava com o pé/tornozelo imobilizado em convalescência, caracteriza o ilícito da Reclamada ".

Reitera que "Mesmo antes da ocorrência do acidente de trabalho, a Reclamada já causava dor e sofrimento ao Reclamante e sua família, já que obrigava o autor a cumprir jornada extra excessiva, que iniciava cedo, por volta das 05hs, e terminava tarde, por volta das 20hs, o que lhe deixava fora do convívio social e familiar. Sem contar que, em pelo menos uma vez ao mês, o Autor era obrigado a permanecer na empresa até as 2hs da manhã. Mesmo com todas essas ilicitudes perpetradas pela Ré, insta dizer que a pior de todas foi ter demitido o autor ainda em seu período de estabilidade"

Vejamos.

Como já exposto nos tópicos anteriores, a reclamada não cometeu qualquer conduta ilícita ao dispensar o reclamante, nem há falar em ilegalidade ante o não pagamento da gratificação de 40% para função de confiança, uma vez que a menção ao recebimento de gratificação, nos termos do art. 62, II, § único da CLT, constitui mero parâmetro para o afastamento do direito ao pagamento de horas extras. O dispositivo em comento não determina que todos os empregados que exercem função de confiança têm direito ao recebimento da gratificação.

Quanto ao labor em sobrejornada, foi determinada a condenação da ré pelo período comprovado, não se cogitando de labor extenuante capaz de impedir o convívio familiar.

De qualquer forma, cumpre destacar que a prestação de labor extraordinário não configura, por si só, dano moral, na medida em que a conduta da reclamada, à primeira vista, atinge a sua esfera material, cujo dano é recomposto pelo simples pagamento das verbas devidas.

Sabe-se que a caracterização do dano moral pressupõe alguns requisitos, quais sejam: ato ilícito, consubstanciado em erro de conduta ou abuso de direito, praticado pelo empregador ou por seu preposto; prejuízo suportado pelo empregado, com a exposição de seus valores subjetivos relativos à honra, à dignidade, à intimidade ou à imagem; e por fim, nexo de causalidade entre a conduta ilícita do agente e o dano experimentado pela vítima.

Registre-se, outrossim, que não se deve vincular a reparação a título de danos morais à existência de mero aborrecimento ou desgosto, pois o ordenamento objetiva, efetivamente, tutelar a esfera de direitos não patrimoniais dos indivíduos, a qual não é atingida por simples intempéries pelas quais se pode passar.

Portanto, não vislumbro nenhum ato ilícito perpetrado pela reclamada que tenha provocado dano ou ofensa moral do reclamante.

Ante o exposto, mantenho incólume a r. sentença e nego provimento ao apelo.

2.2.12. MULTA DO ART. 477 DA CLT

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"A sanção contida no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT, somente é devida na hipótese de descumprimento do prazo previsto no parágrafo 6º desse dispositivo, sendo certo que, a teor do enunciado da Súmula 36 do C. TST, o reconhecimento judicial de diferenças de parcelas que impliquem reflexos em verbas rescisórias não justifica o deferimento da multa em comento.

Improcede".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que "tendo sido sonegadas de maneira dolosa durante o vínculo empregatício diversas parcelas e, sendo deferido o pagamento das mesmas por este D. Tribunal, a condenação ao pagamento da referida multa é medida que se impõe".

Vejamos.

A multa do artigo 477, § 8º, da CLT, é devida, exclusivamente, na hipótese de atraso no pagamento das verbas rescisórias constantes do termo de rescisão, não sendo possível ampliar o seu alcance para a hipótese de pagamento a menor daquelas parcelas.

Assim, é indevida a multa em comento quando as verbas rescisórias registradas no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho forem pagas no prazo estabelecido do artigo 477 da CLT, não sendo o pagamento a menor das verbas rescisórias motivo a ensejar a sua aplicação, até porque as diferenças foram postuladas somente em juízo.

Nesse sentido, manifestou-se Subseção Especializada em Dissídios Individuais C. TST, in verbis:

4. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO INCORRETO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. RECONHECIMENTO JUDICIAL DE PARCELAS TRABALHISTAS. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 467 DA CLT. A multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT é sanção imposta ao empregador que não paga as parcelas rescisórias constantes do instrumento de rescisão no prazo a que alude o § 6º deste dispositivo legal, não havendo previsão de sua incidência para a hipótese de pagamento incorreto ou insuficiente.(AgR-E-RR - 56700-25.2013.5.17.0007 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 02/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/02/2017)

EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ART. 894, § 2º, DA CLT. ITERATIVA E NOTÓRIA JURISPRUDÊNCIA DA SbDI-1 DO TST. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS. DIFERENÇAS RECONHECIDAS EM JUÍZO 1. A SbDI-1 do TST pacificou o entendimento de que o propósito da sanção prevista no artigo 477, § 8º, da CLT é reprimir a atitude do empregador que cause injustificado atraso no pagamento das verbas rescisórias. 2. Não incide a multa do artigo 477, § 8º, da CLT se o reconhecimento de diferenças de verbas rescisórias dá-se somente em virtude da declaração de procedência de postulação deduzida em juízo pelo empregado. Precedentes. 3. A partir da vigência da Lei nº 13.015/2014, nos termos da redação do art. 894, § 2º, da CLT, a indicação de arestos cuja tese jurídica encontre-se superada por iterativa e notória jurisprudência da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST não viabiliza o conhecimento de embargos, por divergência jurisprudencial. 4. Embargos de que não se conhece. Aplicação do art. 894, § 2º, da CLT. (E-RR - 559-58.2012.5.01.0009 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 12/11/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015)

Também nessa esteira, a Súmula nº 36 deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, in verbis:

"SÚMULA nº 36."MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS OU VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDOS EM JUÍZO. CABIMENTO. O reconhecimento judicial de diferenças de parcelas rescisórias não implica o deferimento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, por ausência de previsão legal. Esta sanção é aplicável nas hipóteses em que for descumprido o prazo estabelecido no § 6º do dispositivo celetista e nos casos de inadimplemento quando o vínculo empregatício for reconhecido em Juízo."

Na hipótese dos autos, verifico que não há controvérsia sobre o pagamento tempestivo das verbas rescisórias.

Destarte, nego provimento ao apelo.

2.2.13. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. MULTA DE 40% DO FGTS

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"Aduz o reclamante que deixou de ter os seus depósitos fundiários reajustados nos meses de Julho/87 (26,06% de correção monetária mais juros legais); Janeiro/ 89 (correção monetária de 70,28% mais juros legais); Março, Abril, Maio e Junho/90, Fevereiro/91 (respectivamente 84,32% 44,80% 7,87% - 9,55% - 13,90%) de correção monetária, mais juros legais.

Afirma que é fato público e notório que nossos Tribunais têm reconhecido aos trabalhadores o direito de obter a inclusão dos chamados" expurgos inflacionários "calculados pelo IPC, para fins de correção monetária dos saldos vinculados ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, relativos ao período de 1987 a 1991, por ocasião dos Planos Econômicos editados pelo Governo, consoante o escólio firmado pela 1ª Seção do STJ (STJ - Resp 133.902 - RS - (97/0037138-7) - 1ª S. - Rei. Min. Demócrito Reinaldo - DJU 16.02.1998 - p. 37).

Sendo assim crê que possui direito adquirido em obter a reposição dos expurgos inflacionários sobre os valores depositados na conta vinculada, e que sobre o montante já integrado de tais diferenças é que deveria ter sido calculada a multa de 40% correspondente, sendo certo, contudo, que no momento da dispensa do Reclamante o empregador não observou estes reajustes para fins de cálculo da multa.

Requer que a reclamada arque com as diferenças ora deferidas a título de indenização compensatória de 40%, pois são de sua responsabilidade, uma vez que esta parcela decorre, única e exclusivamente, do contrato de trabalho.

Requer ainda, na RT 0001776-08.2015.5.17.0003, e de acordo com o art. 22 da Lei 8.036/90 e do art. 30 do Decreto 99.684/90, que além da correção monetária e dos juros de 1% decorrentes da legislação trabalhista, condene-se a Reclamada à multa ali fixada de 10%, senão ao menos 5% sobre todas as diferenças a titulo de FGTS apuradas nesta demanda, uma vez que não terão sido recolhidas dentro do prazo estipulado pelos arts. 5 da Lei 8.036/90 e 27 do Decreto 99.684, na forma de seu § 3º.

Quanto à multa prevista no art. 22 da Lei 8.036/90, forçoso ressaltar a sua natureza administrativa, ou seja, não se reverte a favor do trabalhador, destinando-se ao Fundo. Em suma, não faz jus o autor à pretendida multa.

Ainda que assim não fosse, os autos não consignam pagamento em atraso, a ensejar os juros, não tendo sido demonstrado pelo reclamante que o valor sacado não foi correto.

No tocante aos índices de atualização das contas do FGTS, melhor sorte não tem o reclamante.

Com efeito, em recente julgamento de Recurso Repetitivo, de observância obrigatória, portanto, o RESp nº 1614874 /SC, ocorrido em 11/04/2018, onde se discutiu a possibilidade ou não de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, a 1ª seção do STJ, rejeitando os percentuais referentes ao IPC, manteve a TR como índice de atualização das contas do FGTS, tendo estabelecido a seguinte tese:

"A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice."

Destarte, improcede o pedido".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que "conforme se observa da exordial, o obreiro pleiteou os reajustes dos depósitos de FGTS em relação ao período de 1987 a 1991 com espeque na LC 110/01, motivo pelo qual, trata-se de questão totalmente diversa da que restou tratada no Resp 1614874"

Destaca que "do extrato do FGTS do recorrente juntado aos autos, verifica-se que, efetivamente, não houve a correção dos depósitos do FGTS do obreiro, na forma da LC 110/01. Outrossim, in casu, temos que tal comprovação cabe à reclamada e não ao reclamante, utilizando-se analogicamente os ditames da Súmula 461 do C. TST, que aduz ser da reclamada o ônus de tal comprovação".

Requer a reforma do decisum a fim de julgar procedentes os pedidos contidos na inicial, relativos à diferença dos expurgos inflacionários dos planos econômicos sobre a multa de 40% do FGTS. Requer ainda a reforma da sentença para também acolher o pedido de aplicação do índice IPCA sobre o FGTS no período de 1999 a 2013, a ser depositado em decorrência de verbas reconhecidas nesta reclamatória, pelos fundamentos acima expendidos.

Vejamos.

O art. 9, caput, da Lei 8.177/91, define que "a partir de fevereiro de 1991, incidirão juros de mora equivalentes à TRD sobre os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, com a Seguridade Social, com o Fundo de Participação PIS-Pasep, com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e sobre os passivos de empresas concordatárias, em falência e de instituições em regime de liquidação extrajudicial, intervenção e administração especial temporária".

Conforme recente decisão do STJ, no Resp 1.614.874, veiculada no sítio https://www.conjur.com.br/2018-abr-11/judiciario-nao-legislar-mudar-taxa-correção-fgts:

"O Judiciário não pode"legislar"e mudar o índice de correção monetária aplicável sobre as contas do FGTS. Com esse entendimento, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça manteve a TR como índice de atualização das contas do Fundo Garantia. Por unanimidade, o colegiado seguiu o voto do relator, ministro Benedito Gonçalves. A decisão, desta quarta-feira (11/4), foi tomada em recurso repetitivo, liberando as ações que estavam paradas à espera de definição pelo STJ.

De acordo com o ministro Benedito, o STJ não poderia alterar o que diz a Lei 8.177/91, que adotou a TR como parâmetro para correção monetária dos depósitos do FGTS. Ele citou também a Súmula 459 do tribunal, segundo a qual a correção deve ser feita pela taxa, criada em 1991 pelo governo federal para combater a hiperinflação da época". (g.n.)

Como se verifica, não há qualquer amparo para determinar a substituição da TR como fator de correção dos depósitos a título de FGTS.

Nesse mesmo sentido, manifestou-se esta Egrégia 2ª Turma, nos autos 0000043-30.2017.5.17.0005, de Relatoria da Eminente Desembargadora WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI, em Sessão Extraordinária realizada no dia 20.03.2018, sob a Presidência desta Relatora, in verbis:

"Efetivamente, o pedido autoral é relativo às diferenças na multa de 40% do FGTS, fundada na alegação de ilegalidade da aplicação da TR (Taxa Referencial) como fator de correção dos depósitos fundiários no período de 1999 a 2015.

A multa de 40% tem por base o valor depositado a titulo de FGTS, incluindo os acréscimos legais.

Por seu turno, esses acréscimos legais são definidos por lei, no caso, a Lei 8.177/91, art. 17.

A decisão do FGTS (ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231) sobre a substituição da TR pelo IPCA-E, não atinge a correção monetária incidente sobre os depósitos do FGTS. Em relação a estes vige a Lei 8.177/91, sobre a qual referida ação sequer trata.

Não se pode confundir essa situação com aquela ocorrida anos atrás e criada pela LC 110/2001 e que deu origem à OJ SDI-1 - 341 (expurgos inflacionários)

Explica-se.

A Lei 110/2001 alterou os índices de correção monetária dos depósitos, majorando o valor final das contas vinculadas, sendo assim, com base na lei, considerando os valores fixados por lei, os empregadores deveriam pagar a multa de 40%, razão pela qual, se não o fizeram, eram devidas diferenças.

No caso, não houve qualquer alteração de correção de depósitos de FGTS, nem por lei e nem por decisão do STF, pois, repita-se, a ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231 se refere a correção monetária dos débitos trabalhistas. Sendo assim, mantida a correção do FGTS de acordo com a lei vigente, não há falar em diferenças na multa de 40% do FGTS.

Logo, por falta de amparo legal, nego provimento ao apelo".

Adoto os fundamentos supra expostos e mantenho incólume a r. sentença, neste particular.

Nego provimento.

2.2.14. FGTS SOBRE 1/3 DE FÉRIAS

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"Aduz o reclamante que a ré não realizou o Recolhimento de FGTS sobre o terço constitucional de férias, consoante preceitua a lei 8.036/90.

Nesse passo, deve a reclamada incluir, para cálculo do FGTS, os valores devidos a título de 1/3 de férias, adicionados da multa de 40% sobre todo o período contratual, bem como juros moratórios e atualização desde quando deveriam tais valores serem depositados.

Com efeito, a reclamada colacionou aos autos os extratos de FGTS, fls. 326/332 (RT 0001776-08) e os demonstrativos de pagamento das férias incluído nos contracheques mensais (fls. 291 a 294), demonstrando que o FGTS era recolhido sobre todos os proventos, inclusive o terço de férias, além de os valores dos créditos e dos recolhimentos serem compatíveis.

Não produziu o autor prova de que os recolhimentos estão equivocados.

Destarte, improcede". (g.n.)

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que "somente a inclusão da referida parcela na base de cálculo do FGTS em contracheques, não tem o condão de demonstrar que referida rubrica efetivamente foi recolhida. Além disso, como a prescrição é trintenária e o Reclamante trabalhou por mais de 30 anos a Reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar o pagamento por todo o período imprescrito do FGTS. Certo é que o contracheque não é o documento hábil a comprovar o recolhimento do FGTS, sendo certo que o correto seria realizar a comprovação por meio da GFIP, o que não foi acostado aos autos pela reclamada".

Vejamos.

Analisando os demonstrativos de pagamento de salário juntados pela reclamada, Id. c0b4214, verifico, tal como defendeu a ré, que o terço constitucional de férias foi utilizado para o cálculo do FGTS.

Na verdade, em detida análise aos demonstrativos, é possível concluir que a reclamada excluiu do cálculo do FGTS a rubrica denominada "Abono Férias Garoto" (código 9RAP - ID. c0b4214 - Pág. 4) e não o terço de férias.

Aliás, esta Relatora já apreciou o pedido em tela em diversas lides anteriores em que foram realizadas, inclusive, perícia contábil que confirmou o correto recolhimento do FGTS, considerando o 1/3 de férias.

Nesse sentido, considerando que não há dúvidas quanto ao pagamento dos salários, inevitável a conclusão de que também foi recolhido o FGTS sobre o terço constitucional de férias, como consignado nas fichas financeiras.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo.

2.2.15. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"Ausentes os requisitos da Lei 5584/70, indevida a condenação da empresa ré no pagamento de honorários advocatícios, na linha de entendimento das Súmulas 219 e 329, do C. TST, bem como da Instrução Normativa 27, do C.TST, por se tratar de conflito decorrente da relação de emprego.

Julgo improcedente o pedido".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que "a reparação material aqui pretendida se fundamenta nos art. 186, 187, 927e 389 do Código Civil Brasileiro que de forma muito clara assegura a reparação pelos honorários advocatícios despendidos pela Recorrente para valer-se de seus Direitos".

Vejamos.

Cumpre ressaltar que o art. 389 do Código Civil estabelece que, em caso de descumprimento da obrigação, o devedor é responsável pelos honorários de advogado, in verbis:

"Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado."

No mesmo sentido é o artigo 404 do Código Civil:

"Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional."

Em que pese a legislação civil adotar o entendimento acima, reputo incompatíveis as disposições acerca dos honorários advocatícios previstas no Código Civil com o Processo do Trabalho, tendo em vista a regulamentação vigente no art. 791 da CLT, na Lei n. 5.584/70 e nas Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST.

Evidencia-se que, no Juízo Cível, sob a égide da legislação processual civil, é assegurado o direito aos honorários advocatícios pela mera sucumbência, sendo que o empregado não detém o ius postulandino Foro Cível, razão pela qual está obrigado a constituir advogado para a defesa de seus interesses.

Diferentemente ocorre no processo trabalhista, no qual é verificado o princípio do ius postulandi da parte, consubstanciado no art. 791 da CLT, estabelecendo que os empregadores e empregados poderão reclamar pessoalmente perante as Varas do Trabalho e os Tribunais Regionais do Trabalho.

Ademais, o C. TST já se pronunciou acerca da condenação aos honorários advocatícios, nos termos da Súmula n. 219, in verbis:

SUM-219 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (no-va redação do item II e inserido o item III à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

Desse modo, havendo previsão específica acerca da condenação aos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, afasta-se a aplicação da norma constante do Código Civil, nos termos do parágrafo único, do art. , da CLT.

Na presente demanda, o obreiro optou pela contratação de patrono particular, não obstante a possibilidade de assistência judiciária gratuita, disponibilizada pela entidade sindical da respectiva categoria profissional, conforme o art. 14 da Lei n. 5.584/70, razão pela qual não preenche os requisitos que ensejam o deferimento dos honorários advocatícios.

Nesse sentido, o aresto a seguir:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS DECORRENTES DA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. É assente a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que os honorários advocatícios são devidos quando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (assistência sindical e hipossuficiência econômica), conforme a Súmula nº 219, I, do TST, não havendo fundamento jurídico para deferi-los em substituição ao ressarcimento pecuniário decorrente da contratação de advogado particular, diante da inaplicabilidade dos arts. 389 e 404 do Código Civil às relações trabalhistas. Precedentes. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST-RR-16155620105020046, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 19/02/2016).

Isto posto, nego provimento ao apelo.

2.2.16. CONTRIBUIÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"Não procede a pretensão autoral de ver a reclamada responsabilizada exclusivamente pelos descontos previdenciários e fiscais, porque o reclamante é o obrigado tributário.

Ademais, os pedidos foram julgados improcedente".

Irresignado, recorre o reclamante alegando que "a recorrida deve suporta os valores devidos à título de imposto de renda sobre as parcelas a serem deferidas, por força do artigo 9º da CLT e do artigo 186, do Código Civil. O mesmo se afirma com relação aos valores atinentes aos encargos previdenciários, já que nos termos do § º do artigo 33 da Lei nº 8.212/91, a responsabilidade integral pela satisfação tardia de efetuar o recolhimento da cota previdenciária é obrigação do empregador inadimplente, ou seja, da reclamada".

Postula a condenação da ré na obrigação de arcar com contribuições previdenciárias e, com a cota fiscal, esta última em caráter de indenização por cometimento de ato ilícito, tudo conforme entendimento consubstanciado na OJ 363 da SDI-1 e da Súmula 368, ambas do C. TST.

Vejamos.

A IN 1.127/2011 da Receita Federal passou a estabelecer que a incidência do imposto de rendadeve obedecer ao regime de competência (mês em que a parcela deveria efetivamente ter sido paga), inclusive quanto aos rendimentos recebidos acumuladamente em virtude de decisão judicial.

Em outras palavras, mesmo que o trabalhador receba os haveres trabalhistas de uma só vez, em virtude de reconhecimento de créditos trabalhistas nesta Especializada, caberá ao juízo da execução calcular o recolhimento imposto de renda de tais verbas levando em consideração o percentual que incidiria sobre cada parcela, caso fosse paga à época própria.

Assim sendo, não há mais razão para se falar em base de cálculo dos descontos fiscais sobre o montante das verbas trabalhistas deferidas judicialmente, de tal arte que o reconhecimento de créditos trabalhistas não importará prejuízo ao trabalhador, que será tributado como se tivesse recebido corretamente seus direitos, no decorrer da relação empregatícia.

No tocante às contribuições previdenciárias, quanto à aplicação do valor histórico à cota parte devida pelo reclamante, revendo entendimento anterior, que não acolhia a tese de que os descontos previdenciários devidos pelo empregado fossem feitos apenas pelo valor histórico, desde que o empregador comprovasse o recolhimento da parte que lhe coubesse, uma vez que o art. 43 da Lei 8.212/93 não prevê qualquer teto a ser respeitado, fazendo expressa referência ao valor total apurado em liquidação de sentença, por disciplina judiciária, curvo-me ao julgamento pacificado pelo C. TST, no item III, da súmula 368, do C. TST.

De acordo com o item III, da súmula 368, do C. TST, o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999, que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, determina que a contribuição previdenciária devida pelo empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

Assim, sendo a contribuição previdenciária do empregado calculada pelo valor histórico, incumbe ao empregador o pagamento de juros, multas e correção monetária.

Nesse sentido, a recente Súmula 17 deste E. Tribunal:

Contribuição previdenciária. No tocante às contribuições previdenciárias decorrentes de créditos reconhecidos em sentença, nos termos do art. 20, da Lei 8.212/91, deve o reclamante arcar somente com o pagamento da contribuição previdenciária em seus valores históricos, ficando a cargo da empresa o pagamento de juros, atualização monetária e multas.

Quanto à apuração dos juros, ressalto que a regra do § 2º, do art. 43, da Lei nº 8.212/91 (inserida com o advento da Medida Provisória 449/2008, publicada em 04/12/2008, e convertida na Lei 11.941/2009), que considerou a data da prestação de serviços como fato gerador das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas resultantes de decisões em reclamatórias trabalhistas, somente pode ser aplicável aos fatos ocorridos após a sua vigência, ante o princípio da irretroatividade, pois agrava a situação do contribuinte, nos termos do artigo 150, III, alínea a, da Constituição da República.

Ademais, ante o princípio da anterioridade, o artigo 195, § 6º, da Constituição da República, estabelece que as contribuições previdenciárias somente poderão ser exigidas após decorridos 90 (noventa) dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, de maneira que a nova regra previdenciária somente será aplicada às prestações de serviço realizadas a partir de 03 de março de 2009 (90 dias após a publicação da MP).

Postas essas considerações, considerando que o contrato de trabalho do reclamante iniciou em período anterior à vigência da Lei 11.941/2009, para fins de aplicação dos juros sobre as contribuições previdenciárias, deverá ser observado, na liquidação da sentença, o prazo do artigo 276 do Decreto 3.048/99 para o período do contrato de trabalho que antecede a alteração do artigo 43 da Lei n. 8.212/91, e a regra deste último para aquele a partir de sua vigência, ou seja, a partir de 03/03/2009.

Quanto à multa, diante do recente julgamento proferido pelo C. TST nos Embargos em Recurso de Revista nº 1125-36.2010.5.06.0171, passei a considerar que a multa moratória, limitada a 20% (vinte por cento), apenas é exigível depois de esgotado o prazo para pagamento das contribuições previdenciárias, que deve ser efetuado em até 48 (quarenta e oito horas), após o recebimento da citação na fase de execução, consoante o disposto nos arts. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96 e 880 da CLT.

Nesse sentido, seguem outras decisões oriundas daquela Corte Superior:

"RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. FATO GERADOR DOS JUROS DE MORA E MULTA REFERENTES ÀS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CRÉDITOS TRABALHISTAS RELATIVOS A PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À VIGÊNCIA DO ART. 43, § 2º, DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 449/2008, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 11.941/2009. A controvérsia está adstrita ao fato gerador para fins de incidência de juros de mora e multa sobre contribuição previdenciária decorrente de parcelas trabalhistas reconhecidas em juízo, referente a período anterior e posterior à vigência da Medida Provisória 449/2008. Quanto ao período anterior à vigência da Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, isto é, até 04/03/2009, há tempo a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de aplicar o disposto no art. 276, caput, do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), por entender que, no caso de decisão judicial trabalhista, o fato gerador da contribuição previdenciária é o efetivo pagamento do crédito ao trabalhador, sendo cabível a incidência de juros e multa moratória somente a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença que determinou a obrigatoriedade do pagamento de verba trabalhista. Com relação ao período posterior à vigência da Medida Provisória 449/2008, isto é, a partir de 05/03/2009, decidiu o Tribunal Pleno, por maioria, vencido este relator, que deve ser observado o disposto no art. 43, § 2º, da Lei 8.212/91, com a redação atualizada, adotando-se, portanto, o regime de competência para a incidência das contribuições previdenciárias. Caso não haja o recolhimento da contribuição previdenciária na época própria, isto é, se não for observado o momento da prestação de serviços, o devedor ficará sujeito à incidência de atualização monetária e aos juros de mora desde o mês da competência em que ocorreu o fato gerador (art. 43, § 3º, da Lei 8.212/91). Quanto à multa moratória, a decisão foi no sentido de fixar a incidência a partir do primeiro dia subsequente ao término do prazo de 48 horas para pagamento da contribuição previdenciária, após a citação na fase de execução, limitada a 20% (art. 61, § 2º, da Lei 9.430/96, c/c art. 880, caput, da CLT). Precedente: TST - E - RR -1125-36.2010.5.06.0171, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 20/10/2015, Data de Publicação: DEJT 15/12/2015. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (RR - 3026-03.2013.5.02.0088, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 19/10/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016)

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL OU DE ACORDO HOMOLOGADO PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA MORATÓRIA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO PERÍODO DE 2006 A 2013. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 43 DA LEI 8.212/91, PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI 11.941/2009. 1) O e. Supremo Tribunal Federal manifesta-se reiteradamente no sentido de que possui caráter infraconstitucional a discussão acerca do fato gerador da contribuição previdenciária, a denotar que o debate da matéria não pode ser alçado por violação literal do artigo 195, I, a, da Constituição Federal. 2) Com o advento da Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27/05/2009, alterou-se a redação dos parágrafos do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, que passaram a estabelecer, de modo expresso, que o fato gerador das contribuições previdenciárias é a prestação dos serviços e, ainda, que o regime contábil de recolhimento de tais tributos é o de competência (que remete à prestação dos serviços), e não o de caixa (que remete ao pagamento). 3) Diante da referida alteração legislativa, o que se pode identificar como sendo o termo central para a aplicabilidade do novo preceito é a data de início de vigência da Medida Provisória nº 448, editada em 03/12/2008 e publicada em 04/05/2008. 4) Diante da referida alteração legislativa, é de se concluir que a incidência da nova regra somente poderá incidir com referência à prestação de serviços ocorrida no período de 90 dias após a data de publicação da MP 449/2008 (04/12/2008), ou seja, no período posterior a 04/03/2009. 5) Assim, para a prestação de serviços ocorrida a partir de 05/03/2009 (período posterior à vigência da MP 449/2008), o fato gerador das contribuições previdenciárias a ser considerado é a própria prestação dos serviços (artigo 43, § 2º, da Lei 8.212/91), devendo as contribuições sociais em questão serem apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas (artigo 43, § 3º, da Lei 8.212/91). 6) Com relação ao período anterior à publicação da MP 449/2008 (até 04/03/2009), em sentido diverso, deve ser aplicado o artigo 43 da Lei 8.212/91, mas em sua redação anterior à alteração legislativa, norma esta que, conjugada com os artigos 276 do Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) e 879, § 4º, da CLT, determina que o fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de verbas trabalhistas deferidas pela Justiça do Trabalho é o efetivo pagamento. Dessa forma, somente a partir do momento determinado para o pagamento das verbas trabalhistas (dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença), é que poderão incidir os encargos relativos ao pagamento em atraso das referidas contribuições sociais (mora). 7) Quanto à incidência dos "acréscimos legais moratórios" a que alude o artigo 43, § 3º, da Lei 8.212/91, tem-se que: (a) para o período anterior à vigência da MP 449/2008 (até 04/03/2009), a incidência dos juros e da multa moratória sobre as contribuições previdenciárias, assim como da correção monetária, remete à apuração do crédito devido ao empregado, sendo devidos os encargos moratórios somente se ultrapassada a data limite para o pagamento espontâneo da dívida trabalhista apurada em juízo, que se verifica a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença; (b) já para o período posterior à vigência da MP 449/2008 (a partir de 05/03/2009), a correção monetária e os juros de mora incidem a partir de cada competência, referida esta à data da realização do trabalho. Já a multa moratória, nos termos dos artigos 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96 e 880 da CLT, tem como limite o percentual de 20% e, diferentemente dos demais encargos, somente é exigível depois de transcorrido o prazo para pagamento das contribuições previdenciárias, que deve ser realizado até 48 horas após o recebimento da citação na fase de execução. 8) Quanto à responsabilidade pelos encargos, a correção monetária deve ser suportada tanto pelo trabalhador, como pela empresa, pois ambos ocupam a posição de contribuintes do sistema previdenciário. Quanto aos juros de mora e à multa, responde apenas e tão somente a empresa, já que foi ela quem deu causa ao não recolhimento das contribuições previdenciárias em sua época própria, tendo se beneficiado da utilização do capital sobre o qual incidem os tributos ora discutidos. 9) Decisão que se adota em face do entendimento que prevaleceu perante este c. Tribunal Superior do Trabalho, que, em sua composição plena, por ocasião do julgamento do processo nº E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, da lavra do Exmo. Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, ocorrido em 20/10/2015, deu plena aplicabilidade à nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, com a redação que lhe foi conferida pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. 10) No caso concreto, tendo em conta que a prestação de serviços estendeu-se de 2006 a 2013 (período misto), determina-se o provimento apenas para o período anterior à alteração legislativa discutida. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido."(RR - 1972-47.2013.5.15.0053 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 14/09/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/09/2016) (grifos nossos)

Assim, dou provimento parcial para condenar a reclamada ao pagamento dos juros, atualização monetária e multas referentes às contribuições previdenciárias decorrentes dos créditos devidos ao autor.

Invertida a sucumbência, condenação, ora fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), custas em R$ 200,00 (duzentos reais), pela reclamada.

Conclusão do recurso

3. CONCLUSÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 25.04.2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, com a participação das Exmas. Desembargadoras Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi e Claudia Cardoso de Souza e da douta representante do Ministério Público do Trabalho, Procuradora: Janine Milbratz Fiorot, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso ordinário interposto pelo reclamante, não o conhecendo quanto às alegações recursais de que"O recorrente vem recebendo reiteradas ligações telefônicas de prepostos da empresa lhe oferecendo uma indenização para o cancelamento do plano de saúde", bem como que"estava aposentado desde 27/04/2012, sendo Impossível ao reclamante, por essa razão, cumprir a condição imposta pelo juízo, de afastamento pelo INSS em benefício acidentário, dada expressa vedação ao acúmulo de benefícios previdenciários", por se tratar de inovações recursais e nem quanto ao tópico"prescrição", por ausência de interesse recursal, no mérito, por maioria, dar parcial provimento ao apelo para, diante do acidente de trabalho, reconhecer a estabilidade provisória no emprego de 12 meses, contados a partir da data do acidente, qual seja, de 06-08-2013, até 06-08-2014, condenando-se, assim, a Reclamada a pagar de forma indenizada ao Reclamante o período remanescente de seu período estabilitário de 12 meses, vez que sua reintegração se faz impossível, já que exaurido o período, nos termos da súmula 396 do C. TST; para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras laboradas após a 8ª diária,durante todo o período imprescrito, cinco dias por mês, das 5h30min às 20hs, com uma hora de intervalo, com adicional de 50%, salvo norma coletiva mais benéfica, e reflexos sobre RSR, 13º salário, férias mais o terço, aviso prévio e FGTS mais 40%, deferir reflexos do bônus gerencial e do quinquênio no 13º salário, aviso prévio, nas férias acrescidas de 1/3, no FGTS e na multa de 40%; e condenar a reclamada ao pagamento de juros, multas e correção monetária sobre a contribuição previdenciária. Invertida a sucumbência, condenação, ora fixada em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), custas em R$ 300,00 (trezentos reais), pela reclamada. Vencida, quanto aos tópicos 2.2.2. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECOMPOSIÇÃO DO PLANO DE APOSENTADORIA , 2.2.3. PLANO DE SAÚDE e 2.2.11. DANOS MORAIS, a Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, e, quanto ao tópico 2.2.4. ACIDENTE DE TRABALHO, ate a apuração do voto médio, a Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, que dava provimento ao apelo,e a Desembargadora Claudia Cardoso de Souza, que negava provimento. Sustentação oral da Dra. Christiane Ferraz Pinel, pela reclamada.

Assinatura

DESEMBARGADORA CLAUDIA CARDOSO DE SOUZA

Relatora

VOTOS