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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00009147020175170131 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0000914-70.2017.5.17.0131 - 25/04/2019 (Ac. 0/0) 17/05/2019 18:56

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

gd-wlclfd-80

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO nº 0000914-70.2017.5.17.0131 (RO)

RECORRENTE: TELMA ELISA CAÓ CALVI

RECORRIDO: ITAU UNIBANCO S.A.

RELATORA: DESEMBARGADORA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

EMENTA

JORNADA DE TRABALHO. BANCÁRIO. GERENTE DE RELACIONAMENTO. EXCEÇÃO PREVISTA NO PARÁGRAFO 2º DO ART. 224 DA CLT. Comprovado que o gerente de relacionamento detém, de fato, maior fidúcia do empregador em relação aos demais bancários e percebe gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, incide a exceção do parágrafo 2º do art. 224 da CLT, que estipula jornada diária de 8 horas.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamante, TELMA ELISA CAÓ CALVI, em face da r. sentença Id 55e76e9, proferida pela MM. 1ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim/ES, da lavra do Exmo. Juiz Jailson Duarte, que julgou improcedentes os pleitos autorais.

Em razões de recurso ordinário (Id d54917f), pugna a reclamante pela reforma da sentença quanto às horas extras, intervalo previsto no art. 384 da CLT, comissão sobre a venda de produtos e serviços e no tocante à indenização por danos materiais e morais decorrentes de doença ocupacional.

Não houve recolhimento das custas processuais, por ser a autora beneficiária do benefício da justiça gratuita.

O reclamado, em contrarrazões (Id fa1a69e), propugna o não provimento do apelo obreiro.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, em cumprimento ao art. 28 da Consolidação dos Provimentos, de 24 de fevereiro de 2016, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Por preenchidos os pressupostos legais para a admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamante.

Considero as contrarrazões, por regulares e tempestivas.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

2.2. MÉRITO

2.2.1. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE

2.2.1.1. HORAS EXTRAS - GERENTE DE RELACIONAMENTO UNICLASS - DESCARACTERIZAÇÃO DO CARGO DE CONFIANÇA

O juiz de origem, por entender configurada a fidúcia especial tipificadora do cargo de confiança, indeferiu o pedido de horas extras além da 6ª hora diária, fundamentando:

Narra a reclamante que no período imprescrito atuou na função de gerente de relacionamento uniclass, com jornada de oito horas diárias e 40 horas semanais, e que não tinha poderes mínimos de mando e gestão, não tinha subordinados e não tinha poderes de deliberação e comando, pelo que requer a descaracterização do cargo de confiança e o pagamento de horas extras a partir da 6ª hora diária (7ª e 8ª horas).

Em defesa a ré alega, em síntese, que "a lei disciplina a existência de dois tipos de cargo de confiança, sendo eles: i) a confiança intermediária ou mediata, prevista no art. 224, § 2º, da CLT e ii) a confiança máxima ou imediata, prevista no art. 62, II, do mesmo Diploma Legal", que"no presente caso, a primeira hipótese - confiança intermediária ou mediata - é a que se aplica ao contrato de trabalho da parte Reclamante, sobretudo por ter exercido as funções de Gerente de Relacionamento Itaú Uniclass, atuando com autonomia e fidúcia superiores às depositadas nos cargos de base", com exigência de"profundo conhecimento do negócio, tomada de decisão, habilidade de negociação, bons conhecimentos de crédito e operações de tesouraria e fundos, persuasão e capacidade analítica", sem necessidade de gestão de pessoas.

Examina-se.

Dispõe o parágrafo segundo do art. 224 da CLT que "as disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo".

Diante desse lídimo artigo consolidado, conclui-se que aqueles que desempenhem funções de direção, fiscalização, gerência, dentre outras, encontram-se submetidos ao regime de trabalho de 8 horas diárias e, desde que percebam valor de gratificação com valor de pelo menos 1/3 do salário do cargo efetivo.

O cerne da presente questão posta a julgamento diz respeito acerca da caracterização ou não do exercício de função de "confiança" bancária por parte da autora da presente ação.

Assevera a Ilustre Desembargadora do TRT da 3ª Região Alice Monteiro de Barros em seu "Curso de Direito do Trabalho" que não se exige, para a caracterização do exercício da função de confiança exigida pelo parágrafo segundo do art. 224 da CLT, "amplos poderes de mando e gestão".

No mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins, Ilustre Magistrado do TRT da 2ª Região pondera, in Comentários à CLT, "para caracterizar o cargo de confiança não se exige amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador".

Pois bem, em depoimento pessoal a autora confessou que fazia abertura de contas e tinha uma carteira com aproximadamente 600 (seiscentos) clientes com movimentação média de cinco milhões em aplicação, carteira essa que era por ela gerenciada. Narrou que tinha acesso a documentos sigilosos dos clientes, que fiscaliza movimentações bancárias suspeitas que fossem apontadas pelo sistema e que era detentora de vários certificados que a habilitavam para trabalhar com investimentos. Acrescentou, ainda, que conferia documentos com o objeto de evitar fraudes no banco reclamado e que tinha o dever de prevenir lavagem de dinheiro.

Ora, no caso em apreço, tenho entendimento que as tarefas da reclamante desenvolvidas, enquanto gerente de relacionamento, eram típicas do ocupante da função de confiança bancário descrita no art. 224, § 2º da CLT, visto que a autora realizava a prospecção de clientes e gerenciava pessoalmente uma carteira de clientes com movimentação vultosa, o que representa, em última análise, uma fidúcia especial conferida pelo empregador.

Entendo que não se exige, necessariamente, do ocupante do cargo de confiança bancário (hipótese do § 2º do artigo 224 da CLT) amplos poderes de mando e de gestão, representação ou de substituição do empregador, nem tampouco a existência de subordinados diretos, diferentemente da função de confiança descrita no art. 62 da CLT.

Ao meu ver, as atividades de prospecção de clientes e de gerenciamento de contas, segundo o modo confessado pela autora, são típicas funções de um gerente bancário, pouco importando que estivesse submetida ao comando hierárquico do gerente geral da agência, visto que tal situação não descaracteriza a função de confiança bancária.

Ademais, os holerites da reclamante comprovam o exercício de gratificação de função como valor superior a 1/3 do cargo efetivo.

Dessa forma, inegável que reclamante exercia função de confiança bancária, preenchendo os requisitos do art. 224, § 2º da CLT, o que importa em dizer que somente devem ser consideradas como extraordinárias as horas laboradas a partir da 8ª hora diária.

Tendo, pois, a reclamante, informado na inicial a jornada de 8 horas diárias (40 semanais), fato que se comprova pelos cartões de ponto juntados com a defesa, não há que se falar em qualquer direito ao pagamento de horas extras seus reflexos, razão pela qual julgo improcedente o pedido.

Recorre a reclamante alegando:

"A prova oral não conforta a tese adotada pelo juízo de primeiro grau, pois, as atividades da reclamante consistiam basicamente em venda de produtos e atendimento aos clientes não havendo indícios de que a trabalhadora tenha influência na efetiva gestão do empreendimento ou que detivesse poderes de mando, tais como para advertir funcionários, alterar suas atribuições ou para fixar suas férias, além de não ter subordinados e sequer limite para conceder empréstimo.

(...)

A reclamante nunca representou verdadeiramente o alter ego do empregador, sub-rogando-se nos poderes de mando e gestão, típicos da fidúcia especial. Ao contrário, como já dito, restou claro que não tinha subordinados e sequer limite de alçada, pois, o crédito que oferecia aos clientes era pré-aprovado no sistema, do que deriva que sua jornada máxima deveria ser de 6 horas diárias e 30 horas semanais, consoante prescrito no art. 224, caput, CLT".

Sem razão a recorrente, pois configurado, na hipótese, o requisito objetivo da gratificação de função (incontroverso), bem como o subjetivo da fidúcia especial.

O bancário é regido por normas especiais, em capítulo próprio da CLT, enquanto o art. 62 da CLT é aplicado aos empregados, em geral. A redução de jornada de 08 para 06 horas atende às condições peculiares do trabalhador bancário. O capítulo permite aumento da jornada nas funções de confiança, gratificadas, nas quais se inclui o gerente, desde o setorial até o geral, mas apenas de seis para oito horas.

Ressalte-se que o § 2º do art. 224 da CLT não exige altos poderes de mando e gestão. Segundo a lei, podem exercer jornada de oito horas não só os exercentes de funções de gerência, fiscalização e chefia, mas os equivalentes a chefia "ou que desempenhem outros cargos de confiança", desde que recebam gratificação de pelo menos um terço do salário do cargo efetivo, prescindindo do empregado ter subordinados, e é este o caso dos autos.

Embora comprovado, através de prova testemunhal, que a reclamante era subordinada ao Gerente-Geral da agência, que ela não tinha subordinados e que também possuía limite de alçada definido pelo sistema, tais informações não a afasta do enquadramento no § 2º do art. 224 da CLT, na medida em que, como Gerente de Contas/Relacionamento, ocupava, indiscutivelmente, condição especial na estrutura hierárquica do banco, o que a distinguia dos demais empregados (escriturários, caixas), fato suficiente a enquadrá-la como ocupante de cargo de confiança.

Na verdade, o exercício de cargo de confiança, mormente em instituições financeiras, prescinde até de o empregado ter subordinados ou mesmo de exercer funções de mando e gestão, bastando que as funções por ele exercidas exijam elevado grau de fidúcia, o que se verifica no exercício do cargo de "gerente de relacionamento" de um banco.

Destarte, a reclamante, como Gerente de Contas, atuava como elo de ligação entre o cliente e o banco, gerenciando a carteira de clientes e buscando a comercialização de produtos bancários, o que evidencia o exercício de atividade que exigia maior grau de responsabilidade, da qual inclusive dependia o sucesso da atividade econômica do banco. Registre-se que, de acordo com a testemunha Rebeca Mesquita, a reclamante ainda poderia aumentar o limite de crédito de seus clientes para transações, demonstrando que possuía fidúcia superior aos demais empregados.

Portanto, embora as atividades desempenhadas pela autora, inerentes ao cargo de gerente de relacionamento, estejam longe de se adequar àquelas com amplo poder de mando e gestão (art. 62, I, da CLT), também não se coadunam com o empregado ocupante de cargo cuja jornada é definida pelo caput do art. 224 da CLT, como entende a reclamante, devendo ela ser enquadrada na hipótese do parágrafo 2º do mesmo dispositivo.

Logo, não há que se falar em pagamento como extra da 7ª e 8ª horas trabalhadas, porquanto configurado o exercício de cargo de confiança.

Nego provimento.

2.2.1.2. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT

Indevidas as horas extras postuladas além da 6ª hora diária, ante o reconhecimento do exercício de cargo de confiança, resta prejudicada a análise do tópico.

2.2.1.3. DOENÇA OCUPACIONAL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS

A reclamante foi contratada pelo banco réu em 07/05/2003, tendo exercido a função de Caixa durante os cinco primeiros anos de labor. Posteriormente, ocupou as funções de assistente de gerente, gerente de expansão, gerente de contas, e, finalmente, em novembro de 2011, ativou-se na função de gerente de relacionamento (uniclass I).

Relatou que, em razão das atividades exercidas ao longo dos anos, adquiriu doença ocupacional, diagnosticada como "sinovite e tenossinovite (CID M65) e lesões no ombro (CID M75)", a qual a incapacitou para o trabalho.

Segundo narrou a reclamante, os primeiros sinais da doença surgiram após o primeiro ano de trabalho, mas diagnóstico veio apenas em 2006.

Em consequência disto, a reclamante foi afastada de suas funções, passando a receber, em 11/10/2014, auxílio-doença, convertido posteriormente, em auxílio-doença acidentário. O benefício foi concedido até 19/11/2014, mas, por força de decisão judicial proferida pelo Juízo Cível, a reclamante permanece em gozo do benefício de auxílio-doença acidentário.

Assim, em virtude da doença ocupacional adquirida, que a incapacitou para o exercício de suas atividades habituais, requereu a reclamante a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais a título de lucros cessantes, sob a forma de pensionamento vitalício, pago de uma vez, e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

O pleito foi indeferido:

"A Reclamante aduz, em síntese, que, no exercício das atividades para reclamada, adquiriu doença ocupacional (sinovite, tenossinovite e lesões no ombro).

Acrescenta que em 11/10/2014 o INSS lhe concedeu auxílio doença (espécie B.31), posteriormente transformado em auxílio doença acidentário (espécie B.91) em razão de recurso administrativo interposto pela segurada.

Relata que cessado o benefício não pode voltar ao trabalho porque foi considerada inapta, razão pela qual ajuizou Ação Acidentária que, julgando procedente o pedido, reconheceu o direito da autora ao gozo de auxílio-doença acidentário.

Por fim, informa que até a presente data encontra-se usufruindo de benefício previdenciário e incapacitada para trabalho e requer o pagamento de indenização por danos morais, lucros cessantes e indenização pela perda parcial da capacidade laborativa.

A reclamada aduz, em síntese, que eventual incapacidade da autoral é temporária e parcial e que não há qualquer prova de que a patologia ainda subsiste e pugna pela improcedência dos pedidos de indenização por danos morais e materiais.

Examina-se.

Pois bem, foi produzida prova pericial para verificar se a patologia que acometeu a autora possui nexo causal direto ou indireto com as atividades exercidas na reclamada e se houve a redução da capacidade laborativa.

Relatou o perito que a reclamante exerceu as seguintes atividades:

a)"Assistente de Gerente: executou atividades de Caixa por 05 anos (realizava autenticações de documentos, de depósitos, de pagamentos, abria malotes e processava - contas a pagar, contagem de dinheiro, etc.);

b) Gerente de expansão: abertura de contas, cadastros, atendimento ao cliente, visitas externas;

c) Gerente de contas: atendimento ao cliente, financiamento, acompanhamento da carteira de cliente;

d) Gerente de relacionamento a partir de novembro/2011. Mesmas atividades para um grupo mais seletivo de clientes;

e) A partir de 2014 relata que não conseguiu mais exercer a sua função."

Acrescentou o perito que a autora"encontra-se em benefício previdenciário pelo INSS desde 24/10/2014, sendo que recebeu alta do INSS após 15 dias, retornou ao banco, sendo considerada inapta, retornou ao INSS negado benefício. Ficou por 01 ano sem trabalhar e sem benefício, Neste período entrou com ação contra o INSS, e foi realizada perícia judicial pela 2ª Vara Cível de Cachoeiro, sendo caracterizado nexo. Além disto requereu transformação de benefício, e foi concedido transformação de E31 para E91, a partir de 22/05/2015".

Depois da análise do histórico das atividades desenvolvidas pelo reclamante e dos exames físicos e exames complementares, o perito conclui que:

a)"que não foi observado sinais clínicos de doença ativa.

b) Que não foi observado evolução clinica capaz de definir o quadro da reclamante como incapacitante, e ou mesmo como devido ao trabalho, simplesmente, por não ter sido observado lesões músculo-tendíneas capazes de interferir na funcionalidade de ombro esquerdo, coluna cervical e punho. Verificado transtorno degenerativo de coluna cervical, sem qualquer relação com o trabalho;

c) Que o Perito verificou, além do exame físico propriamente dito, que as imagens de 2007 à 2014 não apresentaram qualquer alteração, sendo observado pela RNM de ombro esquerdo como "leve tendinopatia de supraespinhoso", que pode ser encontrado em pessoas assintomáticas, sendo, portanto imagens consideradas como "achados de imagens", sem significância clínica.

d) Que este Perito discorda terminantemente quanto à permanência da reclamante em benefício previdenciário desde 2014, uma vez que não existe sinal clínico de limitação funcional ou de incapacidade laborativa, não entendendo tecnicamente e cientificamente esta conduta previdenciária.

e) Que não existe incapacidade laborativa"

De se registrar, ainda, as respostas aos quesitos apresentados pelas partes:

Quesitos da autora:

"1-Queira o louvado informar se a requerente foi acometida de sinovite e tenossinovite (CID M65) e lesões do ombro (CID M75).

R- Não existe qualquer sinal ou imagem de lesão de manguito rotador, ou de tenossinovite. O que se observou por imagem foi LEVE alteração de supraespinhoso, sem repercussão funcional, como foi demonstrado. A imagem depende de quem vê, neste caso descrito como bursite, é um quadro observado em pessoas assintomáticas, sendo considerado na grande maioria das vezes como achado de imagem, que não persistiu conforme imagem de 2014. A reclamante não possui qualquer lesão incapacitante ou de limitação funcional.

2-Queira o louvado informar se 11/10/2014, o INSS concedeu à autora auxílio doença (espécie B.31), posteriormente transformado em auxílio doença acidentário (B.91), em razão de recurso administrativo interposto pela segurada.

R- Sim, porém, este Perito entende o benefício foi concedido sem qualquer respaldo técnico, pois como visto em exame físico, a reclamante não apresenta qualquer sinal clínico de limitação funcional, ou de incapacidade laborativa, e até mesmo por imagens, não apresenta lesão em ombro, não apresenta lesão em punhos, capazes de repercutir em incapacidade funcional.

Com o devido respeito, este Perito entende como um absurdo, concessão de benefício pelo quadro ora apresentado.

3-Queira o expert informar se, após ter sido considerada apta por perito do INSS, a requerente foi examinada por médico credenciado por seu empregador que a considerou INAPTA a retornar ao trabalho.

R- Infelizmente, sim, devendo este absurdo ter sido perguntado ao Médico do Trabalho que concluiu, mas conforme observado no exame pericial, a reclamante não apresenta qualquer sinal clínico de limitação funcional ou de incapacidade laborativa.

4-Queira o nobre perito informar se as condições de trabalho a que era submetida a requerente, conforme descrito na petição inicial, contribuiu para o surgimento, precocidade ou agravamento da enfermidade, comprovando o nexo técnico epidemiológico entre a patologia e as atividades desenvolvidas.

R- Não foi observado nem por imagens e nem funcionalmente por exame físico, transtorno músculo tendíneo capaz de gerar incapacidade laborativa, logo, não foi observado qualquer doença relacionada com o trabalho.

5- Queira o louvado informar o atual quadro clínico da requerente. Se está impossibilitada de exercer atividade laborativa de bancária, bem como se está usufruindo de benefício previdenciário.

R- Ver exame físico, exames de imagens. Não existe sinal clínico que sinalize incapacidade laborativa.

Quesitos da reclamada:

1-Informe o Senhor Perito se as doenças alegadas pela Reclamante têm como causa exclusiva o trabalho desenvolvido para a Reclamada?

R- Inicialmente, o Perito informa que não foi observado doença ativa, e nem imagens sugestivas de doenças incapacitantes. As queixas apresentadas pela reclamante podem ter causas multifatoriais.

7.Informe o Senhor Perito se em alguma fase do processo de Trabalho da Autora, existe sobrecarga da Coluna, a ponto de comprometê-la com uma Discopatia?

R- A discopatia é cervical e degenerativa, sem qualquer relação com atividade profissional."

Ora, diante da conclusão pericial, que atestou a não observância de lesões músculo tendíneas capazes de interferir na funcionalidade de ombro esquerdo, coluna cervical e punho; a existência de transtorno degenerativo de coluna cervical, sem qualquer relação com o trabalho; leve tendinopatia de supraespinhoso", que pode ser encontrado em pessoas assintomáticas (sem significância clínica) e inexistência de incapacidade laborativa, resta comprovado que a patologia não possui relação com o labor executado para a reclamada, pelo que não há que se falar em doença ocupacional.

Além disso, é de se registrar que não houve agravamento da patologia a fim de embasar o nexo de concausalidade, sendo oporturno frisar que o fato de o juízo comum (onde tramitou a ação acidentária) ter concluído de forma diferente não vincula este juízo, que deve se pautar pelas provas produzidas nestes autos.

Nesse contexto, acolho o laudo pericial e, por consequência, indefiro todas as reparações pretendidas (moral e material), relacionadas com o alegado acidente de trabalho por equiparação (doença ocupacional)".

Recorre a reclamante, reportando-se à sentença proferida perante o Juízo Cível, que reconheceu o nexo de causalidade entre a patologia da qual é portadora e suas atividades laborativas, bem como à decisão do INSS, que lhe concedeu o benefício de auxílio-doença acidentário.

Mantenho a sentença.

A prova pericial produzida nestes autos, a qual deve prevalecer diante da ausência de elementos convincentes capazes de infirmar a sua conclusão, revelou que a reclamante é portadora de doença degenerativa não incapacitante e sem qualquer relação com o trabalho desenvolvido no réu.

De acordo com o perito, médico habilitado perante o órgão competente, os exames de ressonância apresentados demonstram que a reclamante é portadora de" discopatia degenerativa cervical "e de" leve tendinopatia do supraespinhoso e bursite subacrominal ", tendo assim respondido aos quesitos formulados pelas partes:

RESPOSTAS AOS QUESITOS DO RECLAMANTE

1- Queira o louvado informar se a requerente foi acometida de sinovite e tenossinovite (CID M65) e lesões do ombro (CID M75).

R- Não existe qualquer sinal ou imagem de lesão de manguito rotator, ou de tenossinovite. O que se observou por imagem foi LEVE alteração de supraespinhoso, sem repercussão funcional, como foi demonstrado.

A imagem depende de quem vê, neste caso descrito como bursite, é um quadro observado em pessoas assintomáticas, sendo considerado na grande maioria das vezes como achado de imagem, que não persistiu conforme imagem de 2014.

A reclamante não possui qualquer lesão incapacitante ou de limitação funcional.

2- Queira o louvado informar se 11/10/2014, o INSS concedeu à autora auxílio doença (espécie B.31), posteriormente transformado em auxílio doença acidentário (B.91), em razão de recurso administrativo interposto pela segurada.

R- Sim, porém, este Perito entende o benefício foi concedido sem qualquer respaldo técnico, pois como visto em exame físico, a reclamante não apresenta qualquer sinal clínico de limitação funcional, ou de incapacidade laborativa, e até mesmo por imagens, não apresenta lesão em ombro, não apresenta lesão em punhos, capazes de repercutir em incapacidade funcional.

Com o devido respeito, este Perito entende como um absurdo, concessão de benefício pelo quadro ora apresentado.

(...)

4- Queira o nobre perito informar se as condições de trabalho a que era submetida a requerente, conforme descrito na petição inicial, contribuiu para o surgimento, precocidade ou agravamento da enfermidade, comprovando o nexo técnico epidemiológico entre a patologia e as atividades desenvolvidas.

R- Não foi observado nem por imagens e nem funcionalmente por exame físico, transtorno músculo tendíneo capaz de gerar incapacidade laborativa, logo, não foi observado qualquer doença relacionada com o trabalho.

(...)

RESPOSTAS AOS QUESITOS DA RECLAMADA

(...)

7.Informe o Senhor Perito se em alguma fase do processo de Trabalho da Autora, existe sobrecarga da Coluna, a ponto de comprometê-la com uma Discopatia?

R- A discopatia é cervical e degenerativa, sem qualquer relação com atividade profissional.

(...)

10. Informe o Senhor Perito, se podemos descartar como diagnóstico etiológico do seu quadro doloroso no ombro, uma má formação de acrômio ou uma artrose da articulação acrômio-clavicular?

R- Não. O exame físico da reclamante não ser observa qualquer sinal clínico de limitação funcional. Ademais, não existe qualquer imagem capaz de caracterizar alterações na função do ombro, pois descrição de 'leve tendinopatia de supraespinhoso' e estar assintomático é semelhante, sem significância técnica para valorizar como limitante, sendo esta imagem como sendo um achado de imagem em muitos exames estando o paciente assintomático.

Após avaliação dos exames clínicos apresentados, e também da avaliação física do reclamante, concluiu o perito:

- Que não foi observado sinais clínicos de doença ativa;

- Que não foi observado evolução clínica capaz de definir o quadro da reclamante como incapacitante, e ou mesmo como devido ao trabalho, simplesmente, por não ter sido observado lesões músculo-tendíneas capazes de interferir na funcionalidade de ombro esquerdo, coluna cervical e punho. Verificado transtorno degenerativo de coluna cervical, sem qualquer relação com o trabalho;

- Que o Perito verificou, além do exame físico propriamente dito, que as imagens de 2007 a 2014 não apresentaram qualquer alteração, sendo observado pela RNM de ombro esquerdo como 'leve tendinopatia de supraespinhoso', que pode ser encontrado em pessoas assintomáticas, sendo, portanto imagens consideradas como 'achados de imagens', sem significância clínica;

- Que este Perito discorda terminantemente quanto à permanência da reclamante em benefício previdenciário desde 2014, uma vez que não existe sinal clínico de limitação funcional ou de incapacidade laborativa, não entendendo tecnicamente e cientificamente esta conduta previdenciária;

- Que não existe incapacidade laborativa, vide fotos do exame físico."

Portanto, segundo o perito, a doença na coluna da reclamante não possui origem ocupacional, tampouco foi agravada pelo trabalho, como também não é a reclamante portadora de nenhuma lesão incapacitante ou limitante. As lesões diagnosticadas nos ombros e punhos da reclamante são meros achados clínicos, sem qualquer repercussão funcional, aliás, sem "significância clínica", podendo ser observados em pessoas absolutamente assintomáticas. Ou seja, de acordo com o perito, nem os exames clínicos, nem o exame físico realizado indicam a existência de incapacidade ou limitação laborativa. Trata-se de uma lesão leve, sem qualquer gravidade, incapaz de gerar qualquer tipo de incapacidade.

Destarte, diante da inexistência de doença ocupacional ou de quaisquer lesões incapacitantes ou mesmo limitantes, não há que se falar em dever de reparação.

Logo, nego provimento ao apelo.

2.2.1.4. COMISSÕES PELA VENDA DE PRODUTOS E SERVIÇOS SECURITÁRIOS

Decidiu o Juiz:

"Sustenta a autora que foi admitida no Banco reclamado em 07/05/2003, tendo laborado nos últimos cinco anos da função de gerente de relacionamento UNICLASS.

Relata que todos os funcionários da agência vendem produtos e serviços do grupo econômico do Banco, a exemplo de seguros, consórcios, títulos de capitalização e planos de previdência privada, sem receber as comissões.

Requer, pois, o pagamento das comissões sonegadas, reflexos em verbas salariais.

Em defesa a ré alega que"todos os produtos comercializados pelo réu são devidamente quitados através do AGIR Mensal, o qual refere-se ao pagamento de prêmio mensal atrelado à produção e ao atingimento de metas, inclusive metas não financeiras, como por exemplo o índice de satisfação dos clientes, conforme Circular Normativa anexa. O pagamento é feito aos empregados elegíveis, dois meses após a produção, utilizando como base o valor de referência definido anualmente, bem como tabela de pontuação mensal".

Examina-se.

Não há alegação na petição inicial de que foi ajustado com o empregador o pagamento de comissões por vendas.

Destarte, não havendo previsão contratual formal ou informal acerca de pagamento de comissões ou outros valores dessa natureza, a hipótese atrai a incidência do art. 444 da CLT:

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

No que diz respeito a Súmula 93 do C. TST: 93 - Bancário (RA 121/1979, DJ 27.11.1979) Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador, como se observa, o referido verbete sumular apenas dispõe sobre a natureza salarial da" vantagem pecuniária "auferida pelo empregado na venda de papéis, mas não obriga o banco a efetuar o pagamento pelas vendas de produtos e serviços.

Assim, uma vez que não há previsão contratual formal ou informal acerca de pagamento de comissões, ou outros valores dessa natureza, indefiro o pagamento das comissões pleiteadas."

Recorre a reclamante aduzindo que "o entendimento exarado pelo juízo a quo fere a Súmula 93 do TST, sendo certo que o bancário tem direito às comissões de venda dos produtos por ele vendidos em favor do conglomerado econômico, tendo tal parcela inegável natureza salarial (artigo 457, § 1º, CLT), independente se há ou não previsão contratual formal ou informal".

Sem razão.

As testemunhas inquiridas confirmaram a tese de que a reclamante realizava a venda de produtos comercializados pelo Itaú (seguros, títulos de capitalização). Não obstante, entendo que é lícito e compreende-se no poder de comando do empregador a possibilidade de exigir do empregado atividades específicas, desde que essas atividades não sejam ilegais ou superiores à força do empregado ou desde que não exista um contrato especificando as atividades únicas que serão exercidas.

No caso dos autos, não há norma (interna, convencional ou individual) que confira à reclamante o direito de receber percentual correspondente às vendas de produtos realizadas no exercício do labor. É dizer, não houve pactuação acerca do pagamento das pretendidas comissões.

Assim, exercendo a reclamante, no período imprescrito, a função de Gerente de Relacionamento, a venda de produtos do banco dentro do horário da jornada de trabalho não acarreta qualquer incompatibilidade com os termos do parágrafo único do art. 456 da CLT.

Ressalto que a Súmula n.º 93 do TST não estabelece a obrigação de pagamento de comissão aos bancários, mas se aplica àqueles que já percebem a comissão, ao dispor que integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária auferida na venda de papéis ou valores mobiliários, o que não é o caso dos autos.

Nego provimento.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 25.04.2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, com a participação das Exmas. Desembargadoras Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi e Claudia Cardoso de Souza e da douta representante do Ministério Público do Trabalho, Procuradora: Janine Milbratz Fiorot; por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamante, e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Presença do Dr. Patrick Eugênio Nogueira Santos, pelo Reclamado.

Assinatura

WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

Desembargadora Relatora

VOTOS