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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00007382720165170002 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0000738-27.2016.5.17.0002 - 25/04/2019 (Ac. 0/0) 17/05/2019 13:23

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

GDJLS08

RECURSO ORDINÁRIO (1009)- 2ª TURMA

PROCESSO nº 0000738-27.2016.5.17.0002 (RO)

RECORRENTE: ELISEU ETIENE DO CARMO

RECORRIDO: CECAD SERVICOS DE CONSERVACAO PREDIAL LTDA - ME

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI

EMENTA

PRELIMINAR DE CERCEIO DE DEFESA. NULIDADE DE SENTENÇA. NÃO CONFIGURADO. Uma vez configurado que a real irresignação da reclamante é apenas insatisfação com o objeto da perícia que lhe foi desfavorável, sentimento perfeitamente humano, não há falar em cerceamento do direito de defesa. Outrossim, o magistrado, na condução da fase instrutória, pode dispensar as provas inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130; NCPC, art. 370), sendo lhe dada ampla liberdade na direção do processo (CLT, art. 765).

1. RELATÓRIO

Cuida a espécie de recurso ordinário interposto pelo reclamante em face da r. sentença de fls. 331-338, da lavra da eminente Juíza do Trabalho Marcia Frainer Miura que julgou totalmente improcedentes os pedidos insertos na inicial, dispensando-o, todavia, do recolhimento das custas, ante o deferimento da gratuidade da justiça.

Razões recursais do reclamante (fls. 348-414).

Contrarrazões da reclamada (fls. 419-432).

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho (RITRTES, art. 92).

É, em apertada síntese, o que tenho a relatar.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 ADMISSIBILIDADE

Observados os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso obreiro.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

2.2 MÉRITO

2.2.1 RECURSO DA RECLAMANTE

2.2.1.1 PRELIMINAR DE CERCEIO DE DEFESA. APURAÇÃO DE DOENÇA OCUPACIONAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE VISTORIA AO LOCAL DE TRABALHO. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA.

Pretende o recorrente seja anulada a perícia realizada, de maneira a que seja realizada uma nova perícia. Argumenta que a perita médica não vistoriou o local de trabalho do reclamante, o que é indispensável para aferição da rotina de trabalho.

Alega que, ao longo do contrato de trabalho, o autor laborou realizando atividades em condições desfavoráveis a sua integridade física (labor sob constante pressão e jornadas extenuantes), adquirindo doença ocupacional (infarto agudo do miocárdio).

Assevera que o laudo pericial violou os ditames da Resolução nº 7.696/1996 do Conselho Regional de Medicina de São Paulo, que exige a visita e o estudo do local de trabalho.

Argumenta que o laudo pericial foi totalmente omisso com relação ao nexo causal da doença que acometeu o obreiro, encontrando-se dissociado da realidade do contrato de trabalho, restando por violado o art. 464 do CPC, assim como o art. , LIV e LV, da CF.

Pois bem.

Como cediço, os princípios do contraditório e ampla defesa estão intimamente relacionados ao equilíbrio da balança processual, de forma a se garantir a ambas as partes a paridade de armas, possibilitando-lhe as manifestações oportunas e a produção das provas indispensáveis à formação do convencimento do juiz.

Ainda de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, ao juiz é facultado indeferir a produção de qualquer prova (inútil ou desnecessária), sem que isso seja ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A prova pericial somente se faz necessária quando há fatos cuja apuração dependa de conhecimentos técnicos, quando inexistentes nos autos elementos de prova aptos para fomentar a decisão do juiz e quando a verificação for impraticável. Nesse sentido dispõe o artigo 464, § 1º, do atual CPC (art. 420, do CPC/73), aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho:

"A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. § 1º. O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável".

Sob este prisma, não se há falar em cerceio de defesa, quando se constata que a prova pericial foi produzida com a devida técnica, sendo considerados os aspectos relevantes das atividades laborais do reclamante e se apresentou completa e suficiente à elucidação do item investigado.

O art. 2º da Resolução nº 1.488/98, do Conselho Federal de Medicina, estabelece que, in verbis:

"Art. 2º. Para o estabelecimento do nexo causal entre os transtornos de saúde e as atividades do trabalhador, além do exame clínico (físico e mental) e os exames complementares, quando necessário, deve o médico considerar:

I - a história clínica e ocupacional, decisiva em qualquer diagnóstico e/ou investigação de nexo causal;

II - o estudo do local de trabalho;

III - o estudo da organização do trabalho;

IV - os dados epidemiológicos;

V - a literatura atualizada;

VI - a ocorrência de quadro clínico ou subclínico em trabalhador exposto a condições agressivas;

VII - a identificação de riscos físicos, químicos, biológicos, mecânicos, estressantes e outros;

VIII - o depoimento e a experiência dos trabalhadores;

IX - os conhecimentos e as práticas de outras disciplinas e de seus profissionais, sejam ou não da área da saúde" (destaque não original).

Portanto, apenas quando o Médico perito entender necessário, apresenta-se indispensável o estudo do local de trabalho e o estudo da organização do trabalho. Ante a conclusão do Perito, parece-nos que não se entendeu necessária a visita ao local de trabalho.

Quanto à aplicação da Resolução nº 76/1996 do Conselho Regional de Medicina do Trabalho (e não 7.696/96, como alega o reclamante), há de se ter em mente que não comprovou o obreiro ser ela adotada no Espírito Santo, sendo certo que o CRMES trata-se de uma autarquia federal, dotada de autonomia e de suas próprias atribuições de fiscalização e normatização da prática médica. De toda forma, é de se notar que o art. 4º da dita Resolução paulista tem redação semelhante a do art. 2º da Resolução do CFM, evidenciando que a vista in locodar-se-á, quando o médico perito entender necessária.

As questões aventadas pelo reclamante (jornada supostamente extenuante a alegada pressão no exercício de suas atividades) dispensam a visita ao local de trabalho, seja porque sua comprovação pode se dar por outros meios, seja porque Perícia descartou completamente a possibilidade de tais fatores serem considerados concausa.

Assim, não há falar em nulidade da perícia por não realização ao local de trabalho.

No mais, observo, relativamente à prova pericial, seu deferimento e processamento, sendo propiciado às partes a manifestação sobre o laudo apresentado.

Em momento algum, foi cerceado qualquer direito das partes. Outrossim, o magistrado, enquanto destinatário da prova, tem liberdade não apenas na condução do processo, mas também na apreciação de todo o conjunto probatório produzido (documental, testemunhal, pericial e outro tipo de provas admitidas em direito), observando os fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes e indicando, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento (CPC, art. 131; NCPC, art. 371).

Ademais, o fato de a sentença ser desfavorável à parte, não induz à nulidade do decidido, visto que a realização de nova prova pericial somente se justificaria quando a matéria não parecer suficientemente esclarecida, conforme determina o artigo 437 do CPC (NCPC, art. 480), o que não é caso dos autos, não havendo falar em cerceio de defesa.

De tudo, é possível se verificar que a real irresignação da reclamante é a insatisfação com a sentença, o que é perfeitamente humano, haja vista que o resultado do laudo lhe foi desfavorável. Todavia, não há falar em cerceamento do direito de defesa, haja vista que em momento algum restou violado o contraditório ou a ampla defesa do obreiro (CF, art. , LIV e LV).

Por fim, impõe-se o registro de que, embora seja assegurado às partes o direito de empregar todos os meios de prova (legais e moralmente legítimos - CPC, art. 369), é assegurado ao magistrado, na condução da fase instrutória, dispensar as provas inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130; NCPC, art. 370), sendo lhe dada ampla liberdade na direção do processo (CLT, art. 765).

Pelo exposto, rejeito a preliminar eriçada.

2.2.1.2 UNICIDADE CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO BIENAL.

Pretende o reclamante a reforma da sentença, argumentando ter sido admitido e dispensado da reclamada por três vezes. Pretende, assim, seja afastada a prescrição bienal referente ao primeiro contrato de trabalho.

Relata que "foi admitido nos quadros funcionais da reclamada em 01/07/2011, sendo demitido sem justa causa em 04/06/2013, admitido em 01/07/2013, dispensado novamente em 13/04/2015, considerando a projeção do aviso prévio, admitido em 11/04/2015, sendo dispensado em 14/04/2016. Ressalta-se que todas admissões foram para exercer função de porteiro noturno".

Pois bem.

Ao que consta dos autos, as partes celebraram os três contrato de trabalho entre 01/07/2011 e 04/06/2013, entre 01/07/2013 e 13/04/2015 (considerada a projeção do aviso prévio), e entre 11/04/2015 e 14/04/2016.

Consta dos autos que o reclamante percebeu todas as verbas rescisórias referentes aos três contratos de trabalho, os quais não foram objeto de impugnação, o que atestam que as rescisões foram devidamente realizadas, assim como o pagamento das correspondentes verbas rescisórias.

Tenho que, segundo exegese do art. 453 da CLT, o recebimento das verbas rescisórias, elide a soma dos períodos contratuais, ainda que descontínuos. Dúvida não há de que as Súmulas 138 e 156 do TST decorrem de interpretação do art. 453 da CLT, abarcando prescrição e dispensa por iniciativa do empregado.

De outra banda, não há qualquer indício de fraude ao contrato de trabalho, sendo certo que o reclamante afirmou expressamente que não permaneceu trabalhando ininterruptamente para o reclamado após a primeira dispensa.

Assim, não há falar em unicidade contratual, visto que não se vislumbra má-fé ou fraude, sendo ônus do reclamante a comprovação, nos termos do artigo 818, da CLT, e 373, I, do CPC, do qual não se desincumbiu.

Por outro lado, a contratação do mesmo empregado pela empresa não é vedada pelo ordenamento jurídico, sendo certo que o ocorrido trata-se de uma mera decorrência do direito potestativo do empregador e o reclamante recebeu as verbas rescisórias devidas.

Diante do exposto, tendo em conta o ajuizamento desta reclamação em 19/05/2016, correta a sentença que proclamou a prescrição bienal do primeiro contrato de trabalho (ante a extinção em 04/06/2013).

Diante disso, nego provimento ao recurso.

2.2.1.3 REINTEGRAÇÃO. ALEGADA DOENÇA OCUPACIONAL. NÃO CONFIGURADAS CAUSALIDADE OU CONCAUSALIDADE. NATUREZA DEGENERATIVA. NÃO CONFIGURADA INAPTIDÃO QUANDO DA DISPENSA.

Insurge-se o autor em face da r. sentença que julgou improcedente as pretensões decorrentes da alegada doença ocupacional e da alegada nulidade da dispensa de trabalhador supostamente inapto.

Argumenta que, muito embora tenha sido admitido em perfeitas condições físicas, estando apto para o trabalho, foi dispensado doente, ou seja, inapto para o trabalho.

Assevera que, em razão das jornadas de trabalho exaustivas (escalas 12x36) e em condições que não contribuíram para o bem estar de sua saúde, o obreiro veio a sofrer um infarto, realizando cirurgia no coração, fazendo vários "pontos de safena".

Ressalta que, ao sair do hospital após o procedimento cirúrgico, o obreiro retornou ao trabalho, sendo que por encontrar-se com sua saúde extremamente debilitada, o mesmo foi visto "cochilando" no seu posto de trabalho, razão pela qual recebeu uma advertência, mas pela falta de condições de manter-se no trabalho foi afastado em gozo pelo INSS.

Destaca que o afastamento paga gozo de benefício previdenciário deu-se de julho/2015 a 18/02/2016.

Sustenta nexo causal, na medida em que "após laborar em excessiva jornada de trabalho, sob pressão o reclamante adquiriu INFARTO AGUDO DO MIOCÁRDIO."

Alega que tal doença o incapacita para exercer a função para a qual se especializou (porteiro) e qualquer outra atividade que requeira esforço físico.

Aduz que "não restam dúvidas quanto o reconhecimento da doença de origem ocupacional e a incapacidade do autor, comprovando-se o nexo causal dos males que afligem o obreiro com o acidente sofrido ou com a atividade desenvolvida na reclamada. Ante a doença adquirida ao obreiro comprometeu sua capacidade laboral, com sequelas de caráter irreversível, resultando em dano profissional e moral".

Sustenta malferimento aos arts. 157 da CLT e 19 da Lei 8.213/91, os quais preceituam que cabe ao empregador cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, bem como aos arts. , XXII e XXVIII, da CF/88.

Argumenta falta grave do empregador, vez que mesmo sabendo da doença ocupacional do obreiro, não tomou qual medida para minimizar os efeitos no organismo do trabalhador.

Assevera que, em assim sendo, a dispensa do reclamante é nula por violação ao art. 9º da CLT, vez que o obreiro estava inapto naquela época, o que representa violação aos arts. 422 do CC; 1º, III, da CF; e 168 da CLT, devendo a ré tê-lo encaminhado ao INSS em vez de dispensá-lo.

Evidenciada a doença ocupacional, sustenta a aplicação dos arts. 93 e 118 da Lei 8.231/91.

Pois bem.

Consta dos autos que, em todos os três contratos de trabalho, o reclamante foi admitido para exercer a função de porteiro, tendo sido dispensado definitivamente em 14/04/2016, percebendo como última remuneração o valor de R$972,49.

O reclamante apresentou infarto agudo do miocárdio em 22/04/2015, tendo sido submetido a cateterismo em 26/04/2015 (fl. 20) e procedimento de revascularização em 19/05/2015 (fl. 21), tendo permanecido em gozo de benefício previdenciário (auxílio doença comum) até 18/02/2016.

De acordo com a doutrina de Sebastião Geraldo de Oliveira, para efeito de proteção jurídica do trabalho e de indenização por acidente de trabalho ou doença ocupacional, "nexo causal é o vínculo que se estabelece entre a execução do serviço (causa) e o acidente de trabalho ou doença ocupacional (efeito)". (Indenizações por Acidente do Trabalho e Doença Ocupacional, 2 ed. - São Paulo : LTr, 2006, p. 124 e Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador, 5. Ed. - São Paulo : LTr, 2010, p. 249).

Em relação ao nexo causal, Sebastião Geraldo de Oliveira salienta que:

"No entanto, a identificação de nexo causal nas doenças ocupacionais exige maior cuidado e pesquisa, pois nem sempre é fácil estabelecer se a enfermidade apareceu ou não por causa do trabalho. Em muitas ocasiões serão necessários exames complementares para diagnósticos diferenciais, com recursos tecnológicos mais apurados, para formar convencimento quanto à origem ou às razões do adoecimento. A própria lei acidentária exclui do conceito de doenças do trabalho as enfermidades degenerativas e aqueles inerentes ao grupo etário. Isso porque, em tese, os empregados que têm propensão a tais patologias estão vulneráveis ao adoecimento independentemente das condições de trabalho. Nessas hipóteses, as doenças apenas ocorrem" no "trabalho, mas não" pelo "trabalho; aconteceram no trabalho, mas não tiveram o trabalho como fator etiológico.

Além disso, há muitas variáveis relacionados com as doenças ocupacionais. Em determinados casos o trabalho é o único fator que desencadeia a doença; em outros, o trabalho é tão-somente um fator contributivo; pode ser ainda que o trabalho apenas agrave uma patologia preexistente ou determine a precocidade de uma doença latente" (Indenizações por Acidente do Trabalho e Doença Ocupacional, 2 ed. - São Paulo : LTr, 2006, p. 129-130).

A concausa, por sua vez, é conceituada por Sérgio Cavalieri Filho, nos seguintes termos: "a concausa é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal qual um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal". (Programa de Responsabilidade Civil, 2005, p. 84).

O artigo 21, I, da Lei 8.213/91 também equipara ao acidente do trabalho "o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação".

Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira:

"Diante dessa previsão legal, aplica-se na hipótese a teoria da equivalência das condições ou da conditio sine qua non, como ocorre no Direito Penal, pois tudo o que concorre para o adoecimento é considerado como causa, pois não se deve criar distinção entre causa e condição.

Não há necessidade de se precisar qual das causas foi aquela que efetivamente gerou a doença, como ocorre na aplicação da teoria da causalidade adequada, pois todas as condições ou causas têm valoração equivalente. É necessário apenas que a causa laboral contribua diretamente para a doença, mas não que contribua decisivamente" (Indenizações por Acidente do Trabalho e Doença Ocupacional, 2 ed. - São Paulo : LTr, 2006, p. 134-135).

Verifica-se que as concausas não impedem a caracterização do acidente de trabalho, podendo ser classificadas em preexistentes, supervenientes ou concomitantes, não se olvidando, contudo, que a análise do nexo causal é questão que tem gerado bastante controvérsia na doutrina e jurisprudência, pois não se trata de regra lógica, sendo necessário prudência e análise do caso concreto submetido a julgamento para se chegar a uma resolução satisfatória.

A Perícia destacou que, no exercício de suas atribuições de porteiro, o reclamante "abria e fechava os portões da portaria e da garagem, para moradores e visitantes, bem como fazia monitoramento através de câmera" (fl. 284). Consignou que "atividade desempenhada pelo autor não requeria esforço físico" e que "a doença apresentada não possui nexo de causa ou concausa com o labor do autor na reclamada" e registrou expressamente que "o mal estar apresentado aconteceu durante o trabalho, mas não em razão deste" e que "ocorreria a qualquer momento e local, independente do labor do autor" (fl. 286).

Acrescentou a Perícia que, embora o reclamante apresente contraindicação para a realização que requeiram esforço físico, encontra-se apto para desempenhar suas funções habituais na reclamada (fl. 287 - resposta ao quesito 11).

Detectou a Perícia ainda que "o autor possui histórico pregresso de tabagismo e etilismo. É diabético e sedentário", embora tenha registro de histórico familiar (fl. 289).

E concluiu que:

"Analisando histórico clínico do reclamante verifica-se que o mesmo apresentou, durante pacto laborativo, doença coronariana a qual NÃO possui a sua origem nexo com o labor do autor na ré. Outrossim, o reclamante apresenta contraindicação para a realização de atividades que requeiram esforço físico, estando apto a desempenhar suas funções habituais na reclamada" (fl. 295).

Além de não configurada doença ocupacional, consignou a Perícia ainda que "autor não apresentou elementos clínicos de convicção para o entendimento de incapacidade para o desempenho de suas funções na época de sua demissão."

In casu, a teor da NR 7, item 7.4.3.5, verifica-se não ser exigível da reclamada a apresentação do ASO demissional, na medida em que, dispensado em 14/04/2016, o reclamante realizou ASO de retorno em 19/02/2016, oportunidade em que foi considerado apto (fl. 223). Portanto, havia sido realizado exame médico em menos de 60 dias, sendo dispensável da emissão de novo ASO.

Além de ter sido considerado apto ao tempo de sua dispensa, não há nos autos qualquer elemento que permita concluir em sentido contrário (CLT, art. 168), pelo que tenho por não violado o princípio da dignidade da pessoa humana ou mesmo a boa fé objetiva contratual (CC, art. 422 e CF, art. , III).

Entendo que o labor em escala 12X36 é mais favorável ao trabalhador, porquanto não lhe causa prejuízos, trazendo melhoria à sua condição social, na esteira do art. 7º, caput, da Lei Maior, pelo que não há falar em jornada extenuante. Ademais, o reclamante não comprovou qualquer pressão sofrido no exercício de suas atribuições.

Destarte, não tendo logrado o reclamante atestar qualquer descumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho por parte do empregador, não há falar em violação aos arts. , XXII e XXVIII, da CF/88 e aos arts. 157 da CLT e 19 da Lei 8.213/91.

Portanto, resta afastado o nexo causal com o trabalho, a teor do artigo 20, § 1º, a, da Lei 8.213/91 e as condições de trabalho também não foram reconhecidas como concausa aptas as causar as doenças do qual o reclamante é portador. Além disso, o reclamante não se encontra incapaz para o trabalho.

Assim, não há falar em nulidade da dispensa (CLT, art. ), nem mesmo em reintegração do obreiro (Lei 8213/91, arts. 118 e 93).

Pelo exposto, nego provimento.

2.2.1.4 DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE DOENÇA OCUPACIONAL OU INAPTIDÃO AO TEMPO DA DISPENSA.

Assevera o reclamante que merece reforma a r. Sentença, vez que "o reclamante foi dispensado inapto, bem como é portador de doença ocupacional, que lhe incapacita para qualquer atividade que demande esforço físico". Aduz que a "atitude da reclamada de dispensar trabalhador doente, mostra-se totalmente reprovável, vez que representa violação ao princípio da boa-fé contratual (art. 422 do CC), afora o próprio fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88)".

Alega que "a reclamada, ao valer-se da sua supremacia econômica, e da condição de hipossuficiência do trabalhador, violou princípios e regras elementares, que devem reger tanto a execução, quanto à conclusão dos contratos, em conformidade com as disposições contidas nos artigos 187, 421 e 422 do Código Civil, aplicados subsidiariamente ao Direito do Trabalho, em consonância com o permissivo contido no art. , parágrafo único, da CLT".

Argumenta que restar patente o "abuso cometido pelo empregador na dispensa ocorrida, razão pela qual deve a reclamada ser condenada a indenizar o reclamante pelos danos morais sofridos, conforme preceitua os artigos , incisos V e X da CF/88, 186 e 927".

Pois bem.

É certo que o empregador tem o direito de rescindir o contrato de trabalho de seus empregados. E a base desse direito potestativo é o direito de propriedade, já que os meios de produção a ele pertencem.

É bem verdade que tal direito não é absoluto. A Carta Magna, ao mesmo tempo em que garante o direito à propriedade (artigo , XXII, da CF), também deixa claro que ela deverá atender à sua função social (artigo , XXIII, da CF). E não há como vislumbrar essa observância dos fins sociais, se o direito é utilizado de forma discriminatória, em detrimento da dignidade da pessoa humana.

No caso em apreço, como visto no tópico anterior, não restou comprovada a inaptidão ao tempo da dispensa, nem restou configurada a alegada doença ocupacional. Não restou configurado nexo causal ou de concausalidade. A prova pericial também registrou inexistir perda da capacidade laborativa do reclamante para o desempenho das atividades até então desenvolvidas pelo reclamante.

Assim, não há que se imputar qualquer ilicitude na conduta da ré quando da dispensa do reclamante.

Pelo exposto, nego provimento.

2.2.1.5 HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36.

O reclamante aduz ser incontroverso o labor em escala de 12x36, bem como que ficou comprovada a extrapolação do limite diário e semanal da jornada, em afronta aos arts. 59 da CLT e 7º, inciso XIII, da CF/88.

Alega que a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso fere o princípio da dignidade humana (art. , III, CF/88), além do art. 444 da CLT.

Aduz que a marcação britânica dos cartões de ponto invalida a utilização de tal meio de prova, sendo certo que, a teor do § 2º do art. 74 da CLT, é dever do empregador manter o controle de frequência que reflita a realidade da jornada de trabalho.

Vejamos.

Registro, de saída, que o pedido constante da inicial é o pagamento das horas que sobejarem 08 horas diárias, em vista da escala 12x36, in verbis:

"O reclamante laborava em escala de trabalho de 12x36, incluindo sábados, domingos e feriados.

Observa-se que a jornada de trabalho do obreiro de 12 horas consecutivas, ultrapassa a jornada máxima de 8 horas diárias prevista no artigo , XIII da Constituição Federal, além de ultrapassar o limite máximo de 10 horas diárias para o caso de compensação mediante acordo coletivo, conforme permissão contida no art. 58, caput da CLT" (fl. 6).

Destarte, irrelevante a marcação britânica alegada pelo reclamante, pois não há discussão nos autos acerca dos registros de entrada e saída. Aliás, o reclamante sequer traz na inicial qual seria a efetiva marcação de tais horários. Assim, a demanda será apreciada única e exclusivamente à luz da causa de pedir formulada, senão vejamos:

Resta incontroverso nos autos que a jornada do reclamante era cumprida em escala 12x36, por força de norma coletiva.

Assim, existindo negociação coletiva dispondo acerca da flexibilização da jornada de trabalho dos trabalhadores, não há falar em pagamento de horas extras após a oitava diária ou mesmo décima diária, haja vista a expressa autorização contida no artigo 7.º, inciso XIII, da Constituição da República.

Outrossim, é certo que o reconhecimento e a validade dos acordos e convenções coletivas foi assegurado pelo próprio texto Constitucional (art. 7º, XXVI).

No caso dos autos, tem-se que o labor em escala 12X36 é mais favorável ao trabalhador, porquanto não lhe causa prejuízos, trazendo melhoria à sua condição social, na esteira do art. 7º, caput, da Lei Maior.

Ademais, nos termos da novel Súmula 444 do C. TST, "é valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho".

Consigno, oportunamente, que eventual variação de minutos antes ou depois da jornada de trabalho não se mostra suficiente a desconfigurar a escala autorizada por norma coletiva.

Portanto, válida a jornada cumprida pelo reclamante, assim como as convenções coletivas, não havendo justificativa a autorizar a procedência do pedido.

Mantenho a r. sentença.

Nego provimento.

2.2.1.6 INTERVALO INTRAJORNADA.

Na r. sentença objurgada, o juízo julgou improcedente o pleito de pagamento decorrente do intervalo intrajornada, ao fundamento de que, embora os cartões de ponto não apresentem registros de tais intervalos, os contracheques atestam o pagamento das horas extras referentes aos horários não concedidos.

Argumenta o reclamante que, da análise dos contracheques, verifica-se pagamento a menor do intervalo intrajornada, sendo-lhe devida a quantia de R$1.898,98.

Pois bem.

Na hipótese dos autos, embora entenda ser nula a cláusula normativa que autorize a supressão parcial do intervalo intrajornada (TST, Súmula 437, II), verifica-se que a reclamada já efetuava o pagamento das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada.

Oportunizada a réplica ao reclamante limitou-se a alegar a nulidade de cláusula, sem demonstrar um pagamento a menor sequer.

Assim, tenho por preclusas as impugnações realizadas em seara recursal com relação ao alegado pagamento a menor, no que mantenho a sentença de total improcedência.

Nego provimento.

2.2.1.7 HONORÁRIOS DE ADVOGADO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

Insurge-se o reclamante em face da r. sentença que o condenou ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Pois bem.

No processo trabalhista, até o advento da Lei 13.467/2017, o deferimento dos honorários advocatícios somente se tornava possível quando o obreiro litigava assistido por seu Sindicato de Classe, ou seja, na hipótese contemplada pela Lei nº 5.584/70.

No caso em tela, quando do ajuizamento da presente reclamação (19/05/2016 - fl. 2), ainda não estava vigente a Lei 13.467/2017, então o deferimento de honorários advocatícios sucumbenciais não é aplicado.

Considerar o regramento imposto pela nova norma ordem instituída pela citada Lei seria impor às partes, em especial ao reclamante, um ônus que lhe era desconhecido quando do ajuizamento da presente RT. Assim, não vislumbro ser possível a aplicação imediata das normas afetas aos honorários de advogado sucumbenciais às reclamações ajuizadas anteriormente à vigência do referida texto normativo.

A propósito, eis o teor do enunciado 98 aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada em Brasília em outubro de 2017, in verbis:

"Honorários de sucumbência. Inaplicabilidade aos processos em curso em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, haja vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação".

Assim, aplica-se o regramento anterior à reforma trabalhista, não havendo falar em honorários de advogado sucumbenciais.

Pelo exposto, dou provimento para extirpar a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

2.2.1.8 HONORÁRIOS PERICIAIS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

Insurge-se o reclamante em face da r. sentença, em que foi condenado ao pagamento de honorários periciais no valor de R$1.000,00, por ser sucumbente no objeto da Perícia, determinando-se observância ao § 4º do art. 790 da CLT, por ser o recorrente beneficiário da gratuidade da justiça.

Alega inaplicabilidade das disposições introduzidas pela Lei 13.467/2017 às reclamações trabalhistas ajuizadas antes de sua vigência.

Com razão.

Nos termos do art. 5º da IN 41/2018 do TST, as disposições do art. 790-B, caput e §§ 1º a , da CLT, não se aplicam aos processos ajuizados antes de 11/11/2017.

Tendo em conta que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 19/05/2016, aplica-se o regramento anterior.

Assim, sendo o reclamante, sucumbente no objeto da Perícia, beneficiários da justiça gratuita, os honorários periciais hão de ser suportados pela União, nos termos da Súmula 457 do TST.

Dou provimento para isentar o reclamante da obrigação de pagamento dos honorários periciais.

Mantido o valor das custas.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 25.04.2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência da Exma. Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, com a participação dos Exmos. Desembargadores José Luiz Serafini e Claudia Cardoso de Souza e da douta representante do Ministério Público do Trabalho, Procuradora: Janine Milbratz Fiorot; por unanimidade, conhecer do recurso ordinário, rejeitar a preliminar de cerceio nele suscitada, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para extirpar a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais; isentar o reclamante da obrigação de pagamento dos honorários periciais.

Assinatura

DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI

Relator