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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00017094720145170013 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0001709-47.2014.5.17.0013 - 25/04/2019 (Ac. 0/0) 17/05/2019 15:52

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

gdccs-01

ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 0001709-47.2014.5.17.0013 (RO)

RECURSO ORDINÁRIO (1009)

RECORRENTE: MAURICIO GOMES DA CUNHA

RECORRIDO: CHOCOLATES GAROTO SA

RELATORA: DESEMBARGADORA CLAUDIA CARDOSO DE SOUZA

EMENTA


RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DESVIO DE FUNÇÃO. NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS OU NORMA COLETIVA. Não se verificando a existência de Plano de Cargos e Salários ou Instrumento Normativo de Trabalho, que estabeleça um padrão de atribuições e vencimento para determinado cargo definido, descabe o pedido de diferenças salariais por desvio de função, sobretudo quando sequer existe a demonstração de efetivo desvio funcional.

1. RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO (1009), sendo partes as acima citadas.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante, em face da r. sentença, Id 1cc9b1b, prolatada pela MMª. 13ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do eminente Juiz Adib Pereira Netto Salim, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Razões recursais apresentadas pelo reclamante, Id 71b5b0c, suscitando cerceamento de defesa, por indeferimento de oitiva de testemunha e, no mérito, pugnando pela reforma da r. sentença, no tocante à competência da justiça do trabalho para apreciar a recomposição do plano de aposentadoria, ao plano de saúde, à prescrição do FGTS, ao acidente de trabalho, ao desvio de função, às horas extras, à recomposição salarial do anuênio, à integração do anuênio, qüinqüênio e dos bônus na remuneração do autor, ao pagamento proporcional do qüinqüênio, ao auxílio-alimentação, aos danos morais, à multa do art. 477, da CLT, aos expurgos inflacionários, ao FGTS sobre 1/3 de férias, aos honorários advocatícios e às contribuições fiscais e previdenciárias.

Contrarrazões da reclamada, Id 1b91312, suscitando, preliminarmente, a ausência de dialeticidade do recurso do autor e, no mérito, requer o não provimento do apelo do obreiro.

Em atendimento ao Provimento Consolidado da CGJT, publicado no DEJT de 08 de Agosto de 2012, não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 CONHECIMENTO

2.1.1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO OBREIRO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE (SUSCITADA PELA RÉ EM CONTRARRAZÕES).

Pugna a reclamada, em contrarrazões, pelo não conhecimento do Apelo da autora, pois "ao invés de demonstrar o inconformismo com a r. sentença, rebatendo a decisão proferida e ater-se aos novos argumentos dos temas citados, o recorrente simplesmente repete tudo o que exaustivamente já foi alegado".

Sustenta ainda que "o recorrente não enfrentou, de forma específica, os motivos que justificam a reforma do julgado, sequer demonstrou seu inconformismo! Destarte, diante da falta de adequação do recurso e da violação do princípio da dialeticidade, requer o não conhecimento do recurso obreiro".

Pois bem.

Inicialmente, convém registrar que o ato de recorrer é aquele através do qual a parte mostra a ilegalidade da sentença, os seus respectivos vícios, bem como manifesta seu inconformismo contra os fundamentos da decisão e apresenta as razões para tanto. A ausência desses elementos na peça recursal mostra-se dissociada da boa técnica processual e determina a impossibilidade da revisão do que se quer alcançar através do ato de recorrer.

O artigo 1010, inciso II, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, em obediência ao disposto no artigo 769 da CLT, determina que a apelação - correspondente ao recurso ordinário nesta Justiça Especializada - deve conter "a exposição do fato e do direito", ou seja, deve trazer as razões jurídicas da irresignação do recorrente.

Na hipótese em tela, a leitura das razões recursais do reclamante revela que o recorrente trouxe argumentos que enfrentam os pontos da r. sentença de piso sobre os quais pleiteia a reforma.

De se ressaltar que as alegações da própria reclamada são vagas, não apontando em qual ponto do recurso da autora não houve impugnação.

Sendo assim, considero satisfeito o requisito de admissibilidade previsto no art. 1010, II, do CPC, não havendo qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Posto isto, rejeito a preliminar.

Não conheço da alegação recursal obreira (id71b5b0c - Pág. 10) que "O recorrente vem recebendo reiteradas ligações telefônicas de prepostos da empresa lhe oferecendo uma indenização para o cancelamento do plano de saúde", por se tratar de inovação recursal, eis que não foi narrada na inicial.

Também não conheço da alegação do recorrente (id 71b5b0c - Pág. 18) que "seria impossível ao reclamante obter afastamento previdenciário ou mesmo dar entrada no benefício junto ao INSS, uma vez que estava aposentado desde 27/04/2012, conforme comprova o documento de fls. 31 a 33 juntado com a inicial. Impossível ao reclamante, por essas razões cumprir a condição imposta pelo juízo, de afastamento pelo INSS em benefício acidentário, dada expressa vedação ao acúmulo de benefícios previdenciários (artigos 86, § 2º, e 124, I, da Lei nº 8.213/91). O que vale destacar não impede que seja reconhecida a estabilidade acidentária", por inovação recursal.

Não é lícito ao recorrente inovar em fase recursal, aventando fatos novos, e, portanto, não submetidos ao contraditório e ao crivo do primeiro grau de jurisdição.

Não conheço do recurso quanto à "PRESCRIÇÃO", por ausência de interesse recursal.

Explico.

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"A extinção do contrato de trabalho após a vigência da Lei Complementar nº 110/2001 implica considerar que o prazo a quo para incidência do lapso prescricional ocorre, apenas, a partir do rompimento do liame, e não quando o referido normativo legal começou a viger, pois àquele tempo, não possuía o autor interesse de agir.

Da mesma forma, no tocante às diferenças de recolhimento de FGTS, olvida-se a reclamada de que, no mesmo julgamento em que definiu novo prazo prescricional para a postulação de tais diferenças, modulou os efeitos da referida decisão, o que foi uniformizado pelo TST nos seguintes termos:

SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.

Portanto, como a dispensa do reclamante ocorreu em 02/04/2014, conclui-se que não é aplicável ao presente caso a prescrição quinquenal no tocante às diferenças de FGTS pleiteadas.

Quanto à prescrição parcial, contudo, porque devidamente arguida, declaram-se prescritas as parcelas anteriores a cinco anos, contados do ajuizamento da ação.

Sendo assim, ajuizada a presente em 21.11.2014, declaram-se prescritas as parcelas anteriores a 21.11.2009, na forma do art. 11, da CLT e 7º, XXIX, da Constituição Federal".

Irresignado, postula o reclamante a reforma da sentença para que seja aplicada a prescrição trintenária sobre o FGTS do recorrente.

Pois bem.

Como se observa, a sentença reconheceu que "não é aplicável ao presente caso a prescrição quinquenal no tocante às diferenças de FGTS pleiteadas". Portanto, aplica-se a prescrição trintenária, não subsistindo interesse à pretensão autoral.

Quanto às demais matérias, conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, eis que presentes os pressupostos legais de admissibilidade recursal.

Considero as contrarrazões apresentadas pela ré, porquanto tempestivas e regulares.

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

2.2. MÉRITO

2.2.1. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ARGUIDA PELO RECLAMANTE.

O reclamante argui nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, sob o fundamento de que pretendia "ouvir a testemunha Gustavo Campos Tâmara, que saiu ciente sob pena de multa coercitiva desde a primeira audiência registrada em fls. 512. A mesma testemunha foi novamente arrolada em fls. 619 e levada em audiência para oitiva na audiência de instrução, conforme registrado em fls. 623 na ata de audiência id nº fab0028, porém pelo juiz foi dispensado de oitiva pelo juízo, sob protestos".

Aduziu que "Consta da r. sentença, em fls. 693, item 2.2.3 que a prova oral foi dividida, o que teria prejudicado o autor. Acaso o juízo de primeiro grau tivesse ouvido a testemunha dispensada, por certo, não haveria que se falar em prova oral dividida vez que a testemunha traria outras informações necessárias ao deslinde da controvérsia: não somente com relação às horas extras, como também ao desvio de função, já que vivenciara a rotina de trabalho do recorrente".

Ressaltou que "A negativa da oitiva da testemunha pelo juízo, que ao final julgou totalmente improcedentes os pedidos que se queria provar via depoimento, consagrou violação ao art. , Inciso LV da Constituição Federal".

Postulou a conversão do julgamento em diligência para a oitiva de testemunha e, após, o retorno dos autos ao tribunal para decisão do recurso.

Sucessivamente, postula a nulidade da sentença, "pela violação ao princípio da ampla defesa e contraditório, com a reabertura da instrução para a oitiva de testemunha indeferida e prolação de novo julgamento como entender o juiz".

Vejamos.

Com efeito, há cerceio de defesa quando a parte, pretendendo produzir prova de suas alegações, é impedida injustificadamente de assim proceder e, ao final, não obtém êxito na demanda, com relação ao ponto que pretendia produzir a referida prova.

Na inicial, relatou o autor que foi contratado pela reclamada em 09/02/1981, e dispensado, sem justa causa, em 02/04/2014, quando ocupava o cargo de especialista financeiro, tendo recebido como último salário o valor de R$ 9.760,01 (nove mil setecentos e sessenta reais e um centavo).

Alegou desvio de função, pois "em 01/02/2010, o então gerente financeiro da empresa, Sr. José Callejo Junior, foi desligado da Reclamada, sem que esta, contudo, recontratasse outro funcionário para o cargo. Entretanto, na verdade, o Reclamante, que era o imediato do gerente financeiro, acabou desempenhando tal função, sem, entretanto, ter sido formalmente promovido e recebido a devida remuneração para tanto. Ora, a partir do momento que o Reclamante passou a desempenhar a função de gerente financeiro, deveria a Reclamada o ter promovido e ter lhe retribuído o salário equivalente a função exercida, o que não foi feito".

Salientou ainda que "Conforme pode ser visto no histórico da ficha laborativa do obreiro junto à Reclamada, o Reclamante foi promovido para o cargo de Especialista Financeiro em 01/03/1997. Entretanto, conforme também narrado alhures, em 01/02/2010 o gerente financeiro Sr. José Callejo Junior foi demitido da empresa, momento em que o Reclamante, apesar de permanecer formalmente no cargo de Especialista Financeiro Sênior, passou a desempenhar a função de Gerente Financeiro. Assim, tão logo passou a desempenhar a função de gestor Financeiro, a Reclamada o orientou a não mais registrar sua jornada de trabalho, sob a justificativa que tal cargo era de confiança e, por isso, não necessitava mais que o Reclamante registrasse seu ponto. Todavia Excelência, assim como a Reclamada não pagou o salário competente ao cargo de Gerente Financeiro ao Autor, conforme se verifica nos contracheques em anexo, o Reclamante nunca recebeu o adicional de cargo de confiança de 40% sobre seus rendimentos que fazia jus".

Registrou que "Caso assim não entenda Vossa Excelência, deve a Reclamada ser condenada em pagar ao Reclamante toda a hora extra que foi por ele realizada e não foi paga.

Acerca da jornada, relatou que foi contratado para laborar das 7h45min às 17h30, com intervalo de 1h30min para descanso, de segunda à quinta e, às sextas, seu horário de saída era às 16h18min. Todavia, quando foi promovido para o cargo de Especialista Financeiro, em 01/03/1997, pelo menos cinco dias por mês, era obrigado a iniciar sua jornada de trabalho às 5hs da manhã e somente conseguia terminá-la, por volta das 20hs.

Disse que o trabalho excessivo fica mais evidente quando assume as funções de gerente financeiro, pois, uma vez por mês, era obrigado a permanecer trabalhando até às 02hs da madrugada, ainda que iniciasse suas atividades às 7h e 45min. Relatou que trabalhava, em média, dois sábados por mês, das 7 às 12h. Além disso, não lhe era permitido gozar do intervalo integral intrajornada. O autor apenas se dirigia ao refeitório, ingeria sua refeição às pressas e retornava. Não gozava mais do que 30min de intervalo intrajornada.

Relatou que, sob o pretexto de que exercia cargo de confiança, nenhuma hora extra lhe foi paga. Até mesmo o registro de seus horários foi determinado pela Reclamada que não mais fizesse.

A reclamada, em contestação, sustentou que "conforme consta nos documentos da reclamada, bem como no contrato de trabalho do obreiro e em sua própria CTPS, o reclamante foi contratado para exercer as funções de Especialista Financeiro, e não de Gerente Financeiro. Disso o obreiro sempre teve ciência. Nunca houve o desvio ou mesmo acumulo de funções, TAMPOUCO EXERCEU O OBREIRO AS FUNÇÕES AFETAS AO CARGO CUJO SALÁRIO ALMEJA. Além disso, a política de salários da reclamada NÃO possui natureza de quadro organizado de cargos e salários, não sendo homologado pelo Ministério do Trabalho, ficando desde já impugnados, todos os valores apresentados na peça vestibular e alegações, sendo certo e claro também que inexiste qualquer obrigatoriedade do reclamado em cumprir o pretendido, em razão da inexistência de qualquer amparo legal ou jurisprudência".

Aduziu ainda que "O reclamante, durante o período imprescrito, ocupou o cargo de especialista financeiro, estando sempre enquadrado na exceção do II, do art. 62 da CLT, não fazendo jus a qualquer parcela a título de horas extras".

Destacou, por fim, que "o reclamante tinha adicionado à sua remuneração comissão de cargo, sempre superior a 40% do salário do cargo efetivo, restando demonstrado à exaustão ser ele exercente de cargo ou função de confiança. Vale frisar que o autor jamais recebeu valores irrisórios, este era remunerado com valor de R$ 9.760,01 (nove mil setecentos e sessenta reais e um centavo). Se o autor crê que não era bem remunerado com este valor e que o citado não leva a presunção de que o mesmo exercia cargo de altíssima confiança e estratégico para a Chocolates Garoto S.A, seria o mesmo que chamar ao Estado Juiz de inocente, POSTO QUE ERA UMA DAS MAIORES REMUNERAÇÕES PRATICADAS NA EMPRESA RECLAMADA. Valendo destacar que gratificação estava integrada ao salário".

Conforme se verifica na ata da audiência de instrução (id fab0028), restou registrado que"Requereu o Reclamante a oitiva de uma terceira testemunha com o objetivo de reforçar o depoimento sobre jornada. O Juízo indeferiu a oitiva, considerando que duas outras testemunhas trazidas pelo Reclamante já esclareceram fatos relativos à jornada, sendo assim, pelo princípio da utilidade da prova, indefiro. Protestos do Reclamante".

Ao prolatar a r. sentença, o MM. Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos de desvio de função, adicional de cargo de confiança e horas extras, sob os seguintes fundamentos, in verbis:

"2.2.3. DESVIO DE FUNÇÃO

Noticia a inicial que o Reclamante exercia a função de Especialista Financeiro, com salário de R$ 9.760,01, mas que em 01/02/2010, após a demissão do gerente financeiro Sr. José Callejo Junior, apesar de permanecer formalmente no cargo de Especialista Financeiro Sênior, passou a desempenhar a função de Gerente Financeiro.

Entende que a partir do momento que passou a desempenhar a função de gerente financeiro, deveria a Reclamada o ter promovido e ter lhe retribuído o salário equivalente a função exercida, o que não foi feito.

Afirma que é credor da diferença salarial entre o salário que efetivamente recebido e o salário do gerente financeiro, que imagina ser de aproximadamente R$ 25.000,00 durante todo o período em que atuou em tal função.

Aduz a defesa que a política de salários da reclamada não possui natureza de quadro organizado de cargos e salários, não sendo homologado pelo Ministério do Trabalho e que o reclamante sempre exerce as funções inerentes ao cargo que ocupava, recebendo ainda salário correspondente às funções por ele desempenhadas, pelo que não faz jus a qualquer diferença.

Diz que após o desligamento do Sr. José Callejo, suas atribuições não foram absorvidas pelo reclamante, mas pelo Sr. Nilceu Moraes Barbosa da Silva, à época, Gerente da empresa.

A prova documental especifica, respectivamente, à fl.242 e 243, as atribuições das funções de Gerente Financeiro e Especialista Financeiro, as quais demonstram que o cargo de Gerente Financeiro possuía maior responsabilidade, como responder pelas atividades financeiras, aplicações; negociar contratos de financiamento ou outros instrumentos de crédito; reduzir riscos; controlas as contas da empresa; responder pelo gerenciamento de risco e operações realizadas no mercado de capitais.

O reclamante, na função de Especialista, acompanhava o câmbio; contatava seguradoras e analisava taxas e apólices de seguro, além de identificar e analisar oportunidades e operações financeira disponíveis no mercado financeiro; elaborava relatórios financeiros diário, semanal e mensal para utilização no processo decisório, fornecendo subsídios à coordenação; assessorava a coordenação; controlava empréstimos e financiamentos para evitar multas e juros; mantinha contato com bancos efetuava a previsão de valores anuais de contratos, financiamentos e empréstimos; efetuava compra d moeda estrangeira para viagens ao exterior, entre outras.

Há sensíveis diferenças entre os dois cargos.

A prova oral produzida pelo reclamante, de fato, confirmou as assertivas da inicial, quanto ao fato de ter o autor passado a exercer as funções do Sr. Callejo após a saída deste da empresa. Nesse ponto, ressalto apenas, o enfraquecimento do depoimento da testemunha Bruno, subordinado do reclamante, que conquanto tenha afirmado que este passou a exercer todas as funções do Sr. Callejo quando este saiu, ao final do depoimento, inquirida sobre quais eram as atividades do referido Gerente, não as soube especificar.

Ouvido, contudo, o Gerente Geral Sr. Nilceu, testemunha da ré, mediante Carta Precatória, este afirmou que: laborou na empresa no período de 09/2008 a 07/2013; que em janeiro de 2009 assumiu a função de gerente executivo; que o autor era seu subordinado e exercia o cargo de especialista financeiro e tinha um subordinado, Sr. Bruno; que o autor tinha alçada para negociação de crédito, mas não sabe o valor; que tinha assinatura autorizada, para documentos oficiais, mas não era responsável por atividades estratégicas da ré; que não participava de comitês ou reuniões estratégicas; que apenas comunicava suas ausências pois trabalhavam em equipe, mas não precisavam de autorização; que o reclamante cumpria uma hora de intervalo; que após a saída do Sr. José Calejo quem assumiu suas funções foi o depoente; que o autor nunca acompanhou-o no trabalho nas madrugadas.

Em suma, a prova oral foi dividida, o que prejudica o autor, que tinha o ônus de comprovar o aludido desvio, do qual não se desincumbiu, contudo.

Ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que o tivesse comprovado, não faria jus às diferenças pleiteadas, pois aplicável, à hipótese, o entendimento consagrado no item II da Súmula 159 do TST, in verbis:

SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997).

Destarte, improcede o pedido.

(...)

2.2.6. CARGO DE CONFIANÇA - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO EM 40% OU HORAS EXTRAS

Noticia o reclamante que exerceu a função de Especialista Financeiro a partir de 01/03/1997, e que em 01/02/2010, com a dispensa do Sr. José Callejo Junior, entrou em seu lugar, passando a desempenhar a função de Gerente Financeiro.

Diz que assim como a Reclamada não pagou o salário competente ao cargo de Gerente Financeiro ao Autor, nunca recebeu o adicional de cargo de confiança de 40% sobre seus rendimentos.

Pleiteia o pagamento do adicional pelo cargo de confiança, no montante equivalente a 40% (quarenta por cento) de seu rendimento mensal, como forma de justiça, ou caso improcedente o pedido, requer o pagamento de toda a jornada extraordinária laborada (pedido que será apreciado em tópico específico).

Pois bem.

Os contracheques do reclamante, fls. 34 e seguintes, demonstram que não havia pagamento de gratificação de função, apenas um salário diferenciado, em termos de mercado.

Não trouxe o autor, contudo, qualquer norma, convencional ou contratual que tenha sido descumprida pelo não pagamento de gratificação.

Nem se alegue que o art. 62 da CLT assim determina, pois estando inserido no Capítulo da CLT referente à duração do trabalho, estabelece as exceções para efeitos do pagamento de horas extras, excluindo os empregados que exerçam cargo de confiança, prevendo, no parágrafo único, que não se enquadram nessa regra excetiva os empregados cuja gratificação de função, se houver, seja inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

Não estabelece essa obrigação, anunciada pelo reclamante.

Destarte, improcede.

2.2.7. HORAS EXTRAS (apreciado em consequência da improcedência do pedido anterior).

Como já esposado em item precedente, relativo ao desvio de função, restou evidenciado que o reclamante exercia atribuições de menor responsabilidade do que as previstas no cargo de Gerente Financeiro.

Contudo, restou demonstrado que o autor se destacava dentre os demais funcionários, já que contava com uma fidúcia especial do empregador; possuía liberdade de horário; possuía alçada para negociação de crédito; era responsável pela movimentação e investimento de altos valores; era responsável pelas aplicações financeiras; possuía assinatura autorizada para documentos oficiais (cartão); possuía subordinados (especificamente o Sr. Bruno, testemunha do reclamante) e também contava com o auxílio da 1ª testemunha ouvida; possuía procuração em nome da Reclamada para atuar diretamente nos bancos (afirmação da inicial) ou seja, possuía amplos poderes de mando e gestão.

Ressalto, por oportuno, que a configuração do cargo de confiança, a excepcionar o empregado dos preceitos relativos à duração do trabalho, exige a inequívoca demonstração do exercício de típicos encargos de mando e gestão, pressupondo que o empregado coloque em jogo interesses fundamentais do empregador. E isso, inquestionavelmente, restou demonstrado nos autos, situando o autor na regra excepcional do art. 62, II da CLT.

Destarte, julgo improcedente o pedido formulado no item "d.1" da inicial". (g.n.)

Pois bem.

Há cerceio de defesa, quando a parte, pretendendo produzir prova de suas alegações, é impedida injustificadamente de assim proceder e, ao final, não obtém êxito na demanda, com relação ao ponto que pretendia produzir a referida prova.

Afinal, se não houver confissão, persiste seu direito de produzir a prova ainda que o magistrado já tenha formado seu convencimento, para, inclusive, fornecer elementos para eventual apreciação da instância superior.

Por outro lado, não se pode olvidar que incumbe ao magistrado indeferir a produção de provas inúteis ou desnecessárias, a teor do parágrafo único do art. 370 do CPC.

Na hipótese em tela, verifico que o reclamante, no momento da audiência, requereu a oitiva de uma terceira testemunha," com o objetivo de reforçar o depoimento sobre jornada ". Ou seja, não há falar em cerceio de defesa ou nulidade da sentença quanto ao capítulo relativo ao desvio de função, já que a testemunha dispensada, como afirmou o próprio autor, iria tratar da questão da jornada e não das funções exercidas pelo obreiro.

Ademais, registro que o magistrado a quo concluiu que a prova oral foi dividida, prejudicando o autor, quanto ao aludido desvio, mas não quanto à jornada.

Destaco também que, ainda que a 3ª testemunha arrolada pelo autor reiterasse o que disseram as 2 primeiras testemunhas, a prova continuaria dividida, ante o depoimento em contrário da testemunha trazida pela ré.

Por fim, esclareço que a argüição de nulidade, por cerceamento de defesa, in casu, encontra-se bastante genérica, não se desincumbindo o reclamante do ônus de indicar o que pretendia provar acerca da jornada com a oitiva de sua terceira testemunha, que não tenha sido demonstrado pelas 2 testemunhas anteriores.

Assim, não há falar em cerceio do direito de defesa e, tampouco, violação ao contraditório e à ampla defesa.

Rejeito a preliminar.

2.2.2. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECOMPOSIÇÃO DO PLANO DE APOSENTADORIA

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

" Pretende o reclamante, no pedido f, a "RECOMPOSIÇÃO DO PLANO DE APOSENTADORIAPRIVADA DA RECLAMADA: requer seja a Reclamada condenada ao pagamento mensal da diferença deremuneração de previdência entre o que o Reclamante efetivamente recebe e o quanto deveria recebercom a integração em seu salário das parcelas variáveis e demais verbas reconhecidas em sentença, deforma vitalícia, devendo ser determinado a formação de capital para assegurar o pagamento de talparcela periódica."

Ora, a discussão travada, nesse ponto específico, extrapola os limites da competência desta Especializada, pois detém natureza previdenciária, não laboral, mas civil.

Consoante entendimento vinculante do E. STF, por ocasião do julgamento, em 20.02.2013, do mérito dos Recursos Extraordinários nº 586453 e 583050, cuja matéria, de repercussão geral, passou a valer para todos os processos semelhantes que tramitam no Judiciário e que reconheceram a competência da Justiça Comum para julgar os processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada.

É bem verdade que se trata de diferenças salariais e que a competência transferida à Justiça Comum é "para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada e com o fito de obter complementação de aposentadoria" (Ementa - RE 586.453).

Entretanto, a apuração das cotas-partes majoradas com os valores reconhecidos nesta ação demandaria análise do regulamento do plano de previdência, o que esbarra nos termos da decisão proferida pelo E. STF.

Destarte, ante a impossibilidade de cisão dos autos para remessa à Justiça Federal comum, declaro a incompetência material para julgar EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO em relação ao pedido f da inicial, consoante artigo 485, IV, do CPC".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que a pretensão é exclusivamente de recomposição do plano de aposentadoria privada em face das parcelas de natureza salarial postuladas e deferidas na presente demanda.

Sustenta que não postula " alteração das regras de previdência privada, nem nada que atraia a legitimidade passiva da Entidade de Previdência Privada, mas sim uma reparação por danos materiais contra a Reclamada, para que ela seja condenada ao pagamento da diferença entre o que o Reclamante recebe e deveria receber com o reconhecimento das demais verbas pleiteadas na inicial, a título de previdência privada ".

Vejamos.

Em 20/02/2013, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou o mérito dos Recursos Extraordinários nº 586453 e 583050, de autoria da Fundação Petrobras de Seguridade Social, cuja matéria, de repercussão geral, passou a valer para todos os processos semelhantes que tramitam no Judiciário, para reconhecer a competência da Justiça Comum para julgar os processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada.

O Plenário da Corte Suprema, também, decidiu modular os efeitos dessa decisão, estabelecendo que permaneceriam na Justiça do Trabalho todos os processos que já tivessem sentença de mérito até a data do julgamento ocorrido em 20/02/2013.

Na hipótese dos autos, o reclamante não postula qualquer complementação de aposentadoria, mas, sim, que o réu recolha para a entidade de previdência privada contribuições relativas às diferenças salariais, aqui, pretendidas.

E, em casos similares, o TST tem reconhecido a aplicação da decisão do Supremo, sob o fundamento de que se trata de"complementação de aposentadoria".

Nesse sentido, cito os seguintes acórdãos da 3ª, 7ª e 8ª Turmas do C. TST:

(...) COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - COMPETÊNCIA - JUSTIÇA DO TRABALHO - DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. No dia 20/2/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs RE586.4533 e RE583.0500, proferido com repercussão geral, concluiu que cabe à Justiça Comum julgar processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada, ainda que oriunda do contrato de trabalho. Contudo, os efeitos da decisão, por questões de segurança jurídica, foram modulados para estabelecer que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos com sentença de mérito proferida até aquela data. Logo, como a decisão de primeiro grau com resolução de mérito foi prolatada antes do julgamento da matéria pela Corte Suprema, fica preservada a competência da Justiça do Trabalho para a resolução do litígio. Recurso de revista não conhecido. (...) Agravo de instrumento desprovido. (ARR - 148000-54.2011.5.17.0002 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 16/11/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2016).

(...) RECURSO DE REVISTA DA FUNDAÇÃO BANESTES. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. JULGAMENTO PELO EXCELSO STF DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS N.º 586453 E 583050. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. Esta Corte Superior há décadas vem decidindo que, sendo a entidade de previdência privada e a norma garantidora criadas pelo empregador, a complementação de aposentadoria decorre da relação de emprego, independentemente de haver-se transferido a responsabilidade pela complementação dos proventos para entidade diversa. Nessa linha, explica o Min. Maurício Godinho Delgado que"o Reclamante, na condição de empregado da primeira Reclamada, patrocinadora e instituidora de Entidade de Previdência Complementar, contribuiu mês a mês para a formação do patrimônio que lhe garantisse a complementação dos proventos de aposentadoria, sendo evidente o nexo de causalidade e correlação entre os dois vínculos, o originário (trabalhista) e o derivado (previdenciário privado), evidenciando, segundo a compreensão jurisprudencial clássica de várias décadas, a competência especializada do art. 114, I, da CF/88"(RR-99300-66.2009.5.02.0024, 3ª Turma, julgado em 27/2/2013). No entanto, o excelso STF, em sua composição plenária, apreciando a questão relativa à competência da Justiça do Trabalho para solucionar controvérsias relativas à complementação de aposentadoria (processos RE-586.453/SE e RE-583.050/RS, com repercussão geral), decidiu, pela modulação temporal dos efeitos da decisão, que somente nos processos sentenciados até 20/2/2013, como no caso sub judice, subsiste a competência deste ramo do Poder Judiciário, do que resulta a incidência da Súmula 401 daquele Augusto Pretório como óbice à pretensão aqui deduzida. Recurso de revista não conhecido. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. O apelo não alcança conhecimento, uma vez constatado que a Fundação afirma ter havido negativa de prestação jurisdicional por parte do e. TRT, porém, não explicita em que ponto do v. acórdão a Corte Regional não prestou a jurisdição de forma efetiva. Torna-se imperioso que o recorrente aponte de forma clara e objetiva em que consiste a omissão havida no v. acórdão recorrido, pois a arguição genérica de que não foram apreciadas todas as matérias invocadas nos embargos de declaração inviabiliza a pretensão de acolhimento da nulidade. Não subsiste a vulneração aos artigos 832 da CLT e 93, IX, da Constituição da República. Recurso de revista não conhecido. JULGAMENTO ULTRA PETITA. O TRT é claro ao registrar a existência de pedido do autor de" complementação da aposentadoria a ser suportada por ambos os reclamados solidariamente ". Nesse esteio, não existe o alegado julgamento ultra petita. Incólumes os artigos 128 e 460 do CPC e 93, IX, da CF/88. Recurso de revista não conhecido. REFLEXOS DAS COMISSÕES NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. MATÉRIA FÁTICA. O TRT registra expressamente que" As comissões, conforme se observam dos autos, eram prestadas mensalmente, não podendo ser excluídas do cálculo do benefício, haja vista não haver no plano qualquer limitação nesse sentido ". O argumento recursal é de que as verbas pleiteadas não foram objeto de contribuição por parte da autora durante o pacto laboral. Nesse cenário, para se aferir a veracidade das alegações empresárias, seria necessária a incursão no contexto fático-probatório dos autos. Contudo, esse procedimento é vedado em sede de recurso extraordinário, na forma da Súmula 126/TST. Indenes os indigitados artigos ditos violados. A divergência jurisprudencial não impulsiona o apelo, na medida em que o aresto colacionado é oriundo de órgão não elencado no artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O entendimento que prevalece no TST é de que são responsáveis solidários pelo pagamento de parcelas provenientes de diferenças de complementação de aposentadoria tanto a entidade de previdência complementar como o instituidor e principal mantenedor da entidade de previdência fechada. Tratando-se de grupo econômico, é imperativa a responsabilidade solidária dos réus. Indenes os arts. 264 e 265 do Código Civil, tendo em vista que a solidariedade decorre da lei, na forma do artigo , § 2º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento da empregada conhecido e provido. Recurso de revista da empregada parcialmente conhecido e provido. Recurso de revista do Banco Banestes parcialmente conhecido e provido. Recurso de revista da Banestes parcialmente conhecido e provido. (RR - 109000-19.2008.5.17.0013 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 29/06/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016)

RECURSO DE REVISTA DA FUNDAÇÃO BANESTES DE SEGURIDADE SOCIAL - BANESES - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - DIFERENÇAS - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nos 586.453 e 583.050, decidiu, em sessão ocorrida em 20/2/2013, que é da Justiça Comum a competência para julgar processos referentes a contrato de previdência privada. Propôs, entretanto, a modulação dos efeitos da decisão para fixar a competência da Justiça do Trabalho em relação aos processos com sentença proferida até a data do aludido julgamento, como ocorre in casu. Precedentes. (...) HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA A Corte a quo concluiu que não restou comprovada a existência de fidúcia especial capaz de enquadrar a Reclamante na previsão do artigo 224, § 2º, da CLT. Incidência da Súmula nº 102 do TST. HORAS EXTRAS - ADEQUAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PROPORCIONALMENTE À JORNADA DE 6 (SEIS) HORAS A falta de emissão de tese jurídica pelo Tribunal Regional do Trabalho acerca da matéria suscitada na instância extraordinária inviabiliza o conhecimento do recurso, por ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 297 do TST. INTERVALO INTRAJORNADA - EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA CONTRATUAL DE 6 (SEIS) HORAS - SÚMULA Nº 437, ITENS I, III e IV, DO TST Ultrapassada habitualmente a jornada de 6 (seis) horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de 1 (uma) hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma do artigo 71, caput e § 4º, da CLT. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - HORAS EXTRAS - REFLEXOS O acórdão regional consignou, a partir da análise de capítulo do Regulamento de Aposentadoria estabelecido pelos Reclamados, que"a contribuição deveria incidir sobre todas as parcelas salariais pagas"(fl. 810). Óbice na Súmula nº 126 do TST. (...) (RR - 58100-02.2009.5.17.0141 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 11/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015).

Sendo assim, aplico o entendimento do C. TST, que considera enquadrar-se a presente hipótese na mencionada decisão do Excelso STF, cujo marco temporal para a manutenção da competência da Justiça do Trabalho é a prolação de sentença de mérito até 20/02/2013.

Nessa linha de raciocínio, considerando que a sentença foi publicada em 18/07/2018, reconheço a incompetência desta Especializada para apreciar a pretensão do pleito de reflexos de eventuais diferenças salariais na aposentadoria privada.

Assim, mantenho incólume a r. sentença.

Isso posto, nego provimento ao apelo.

2.2.3. PLANO DE SAÚDE

Narrou o autor, na inicial, que"Mesmo após ter sido demitido sem justa causa pela Ré, esta lhe concedeu de maneira vitalícia a concessão do plano de saúde fornecido pela Ré. Sendo assim, até a data de hoje, conforme mostram documentos em anexo, o Reclamante utiliza o plano de saúde da Ré, nos mesmos termos de outrora, sendo descontado o mesmo valor que era descontado quando funcionário ativo da Reclamada, diretamente da aposentadoria privada do autor".

Asseverou que "como tal benefício foi algo concedido pela empresa, sem, contudo, ser fornecido qualquer documento ao Reclamante, requer seja reconhecido por este Juízo que a Reclamada fornecerá plano de saúde ao Reclamante de forma vitalícia, como forma de assegurar cumprimento ao que foi acordado, que já é direito adquirido do autor".

Em contestação, a ré afirmou que não há previsão legal que ampare o pleito do reclamante, pois não há, na hipótese, violação ou ameaça a direito.

Sustentou a carência de ação, por falta de interesse.

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"No tocante ao pedido relativo ao fornecimento de plano de saúde vitalício, aduz o reclamante que utiliza o plano de saúde da empresa, nos mesmo termos de outrora, com desconto do mesmo valor deduzido quando estava na ativa, de sua aposentadoria.

Requer, contudo, o reconhecimento judicial de que o plano de saúde hoje fornecido, o será garantido de forma vitalícia, como forma de assegurar o cumprimento ao que foi acordado, já que é direito adquirido.

Nesse ponto, tem razão a ré.

O autor declara que já o utiliza nos mesmos termos de outrora, quando era empregado, descontado o mesmo valor de quando era funcionário ativo, mas que hoje é descontado de seus proventos.

Nesse particular, como asseverado pela ré, não se extrai qualquer violação de direito ou ameaça que justifique o deferimento do pedido vindicado, o qual já possui, sem qualquer violação.

Depreende-se, na hipótese, que o deferimento do pedido lhe será inútil, pois se a empresa o quiser violar, basta que o suprima; tanto quanto desnecessário, pois já obtém a fruição do plano.

Destarte, julgo extinto o pedido g, sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 485, VI do CPC".

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que " teme que a recorrida, a qualquer momento, cancele o benefício ", pois não lhe foi fornecida qualquer documentação referente ao plano de saúde a que faz jus.

Requer o provimento do presente recurso, para que seja afastada a carência de ação e, no mérito, declarada a obrigação da Reclamada em fornecer plano de saúde ao recorrente de forma vitalícia, como direito adquirido do obreiro.

Sem razão.

Nos termos do art. 492, parágrafo único, do CPC, a decisão deve ser certa. Ou seja, é vedada a prolação de provimento jurisidicional condicional, subordinado a evento futuro e incerto, tal como pretende o reclamante.

Na hipótese, como bem ressaltou o magistrado a quo, não subsiste interesse do reclamante, pois se encontra mantido seu plano de saúde, nas mesmas condições de quando possuía o contrato de trabalho ativo.

Nego provimento.

2.2.4. ACIDENTE DE TRABALHO

Nesta matéria foi vencida esta Desembargadora Relatora, pois a douta maioria dos Desembargadores da Segunda Turma desta Corte deu provimento ao apelo, sob os fundamentos do Desembargador José Luiz Serafini, in verbis:

"Consta do voto da eminente Relatora o seguinte:

"Narrou o reclamante, na exordial, que no dia 06/08/2013, por volta de 11:30/12h, ao se dirigir ao estacionamento da Reclamada para pegar seu veículo, com a finalidade de ir ao BANDES (Banco Nacional do Desenvolvimento) para realizar sua função atuando em nome da empresa, ao atravessar a faixa de pedestre, foi atropelado por uma motocicleta que, cortando os veículos que pararam para o Reclamante atravessar pelo"corredor", atingiu o Reclamante ainda em frente à sede da Reclamada.

Afirmou que, movido pela adrenalina do susto, no momento do acidente, não sentiu nada de anormal em seu corpo, motivo pelo qual não solicitou o chamado da ambulância para resgatá-lo no local. Todavia, algumas horas depois, já de volta ao posto de trabalho, no momento em que iria participar de uma reunião com a Gerência Executiva da Reclamada, começou a sentir fortes dores no pé e observou que começou a inchar.

Disse que a Sra. Marcelle o acompanhou até o setor de segurança do trabalho, e o Sr. Cesar o atendeu e o acompanhou até o ambulatório médico, que fica nas dependências da empresa, sendo designado, então, um veículo da empresa para levá-lo ao Hospital Praia da Costa, para ser feito o atendimento e socorro médico. Chegando ao hospital, foi realizada avaliação médica e retirado um raio X do seu pé, sendo tal membro imediatamente imobilizado pelo médico ortopedista plantonista.

Destacou que" no dia seguinte, o Reclamante apresentou o raio X para o Médico do Trabalho da Reclamada, sendo informado nesse momento que, devido o acidente ter ocorrido fora do local de trabalho, não seria expedida CAT, pois não se tratava de acidente de trabalho ".

Alegou ainda que"tal argumentação da Ré não pode prosperar, pois é sabido que independente de onde ocorreu o acidente, o fato do Reclamante estar exercendo suas funções em favor da Reclamada, ou seja, estar efetivamente trabalhando, é causa justificadora da ocorrência de acidente de trabalho, necessitando, assim, que seja confeccionada e expedida a CAT".

Relatou que, como as dores no pé persistiram, se dirigiu novamente a um ortopedista, de nome Mauro Santos Moraes, sendo determinado por tal profissional que o Reclamante realizasse Ressonância Magnética, o que foi feito no dia 15/08/2013, sendo detectado, por tal exame, uma fratura com edema no pé do Reclamante.

Salientou que, em razão das dores e do incômodo de ficar com o pé imobilizado, sem poder locomovê-lo e que não o permitia permanecer executando seus serviços na empresa, esta disponibilizou um notebook para execução dos seus serviços em casa.

Registrou que a lesão foi tão séria e demandou tempo para sua recuperação, que foi necessário que realizasse mais de 40 sessões de fisioterapia para se recuperar, o que foi feito dentro da própria empresa reclamada.

Afirmou que"ainda que o Reclamante não tenha dado entrada para recebimento do benefício acidentário junto ao INSS, tal fato se deu, pois, utilizando-se de má-fé, a Reclamada determinou que ele permanecesse exercendo seu ofício de casa, mesmo que impossibilitado para o trabalho. Assim, como o Reclamante ficou afastado de seus serviços, sem poder se locomover até a empresa para fielmente exercê-los, por período superior a 15 dias, lhe é garantida sua estabilidade provisória de 12 (doze) meses após seu retorno efetivo ao trabalho, que se deu em 01/11/2013".

Disse que"não poderia ter sido demitido sem justa causa da empresa ré até o dia 01/11/2014, quando então se findaria seu período de estabilidade provisória. Ocorre que isso não ocorreu, conforme pode ser visto a empresa não respeitou a estabilidade provisória do autor, tendo o demitido em 02 de janeiro de 2014 (...) Tal demissão gerou um dano maior ainda ao Reclamante, já que apenas restavam três meses para o Reclamante se aposentar de maneira integral pela Previdência privada da Fundação Garoto de Previdência, o que lhe foi tolhido mediante a conduta ilícita da Ré".

Postulou fosse reconhecido o acidente de trabalho, bem como a estabilidade provisória de 12 meses, condenando-se, assim, a Reclamada a pagar de forma indenizada ao Reclamante todo seu período estabilitário de 12 meses, vez que sua reintegração se faz impossível, já que exaurido o período, nos termos da súmula 396 do C. TST.

Relatou ainda que"não conceder ao Autor o devido amparo legal em decorrência de seu acidente, não emitindo a CAT e não o instruindo para se habilitar no benefício de auxílio acidentário junto ao INSS, a Reclamada agiu ilicitamente. Entretanto a Reclamada foi além, mesmo sabendo da enfermidade do Reclamante e sua debilidade e inaptidão temporária para o trabalho, fatos que, por si só, já geram um enorme abalo psíquico, determinou que o Autor ainda assim continuasse exercendo seu trabalho de maneira excessiva, de sua própria casa, por meio de um notebook disponibilizado pela empresa".

Por tais fatos, postulou a condenação da ré ao pagamento de indenização por dano moral.

A reclamada, em contestação, sustentou que o autor não trouxe nenhum elemento para evidenciar o nexo de causalidade, não havendo qualquer indício de eventuais irregularidades praticadas pela ré.

Impugnou os atestados e laudos médicos trazidos com a peça de ingresso, pois são particulares e não servem para fazer prova da doença ocupacional.

Ressaltou que o reclamante jamais se encontrou em gozo de auxílio doença acidentário conferido pelo INSS ou mesmo qualquer outro tipo de beneficio previdenciário.

Alegou que a demissão do autor se deu no dia 02/01/2014, com ASO realizado na mesma data, atestando a aptidão do obreiro para o exercício de suas atividades laborais.

Afirmou ainda que"Da própria narrativa da exordial, e do horário do suposto acidente informado pelo reclamante, é crível que o reclamante não estava executando atividades em prol da empresa Reclamada".

Sustentou ainda que"Caso ocorrido qualquer infortúnio fora das dependências da empresa Reclamada, certo que NÃO ocorreu no exercício de atividade a favor da ré bem como em período à disposição da Ré, sendo ainda crível concluir que se deu por CULPA ÚNICA E EXCLUSIVA DO AUTOR e/ou de TERCEIROS'.

Ressaltou que não praticou nenhum ato ilícito que acarretasse lesão ao reclamante, da mesma forma que não foi comprovado qualquer dano moral.

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"(...)

Com efeito, não houve apresentação de atestados médicos, sendo que os únicos documentos relativos a tal ocorrência demonstram a imobilização do tornozelo, fl. 110 e a autorização da UNIMED para realização de Raios X, ressonância e fisioterapia, com laudo às fls. 123/124, noticiando pequena fratura e rotura de alguns ligamentos, derrame articularm, entre outros aspectos observados no laudo.

Não há nos autos nem mesmo notícia de que o autor tenha obtido afastamento previdenciário.

Ora, é certo que o art. 118 da Le 8.213/91 assegura o direito à estabilidade no emprego no período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença do empregado acidentado. A Súmula 378 do TST possui entendimento consolidado, contudo, no sentido de que o afastamento superior a 15 dias e a percepção do auxílio-doença acidentário são pressupostos para a concessão da estabilidade.

Ora, ultrapassada a questão acerca da efetiva ocorrência do acidente de trabalho - que a prova pericial não pôde confirmar, mas ambas as testemunhas do autor, apesar de não terem visto o ocorrido, souberam informar que o acidente ocorreu no caminho para o estacionamento da ré - o autor não ficou afastado do trabalho. Ficou, segundo narrativa a própria inicial (fl. 08) exercendo seu ofício de casa, e segundo os depoimentos orais ouvidos nos autos, trabalhando em casa por intermédio de notebook fornecido pela empresa. Afastamento, portanto, não houve, quiçá percepção de benefício previdenciário, pois o reclamante não procurou a Autarquia após o acidente.

Nesse ponto, nem se alegue que a percepção do benefício foi obstada pela empresa, que não emitiu a CAT, cediço que esta pode ser emitida pelo sindicato, pelo médico que assiste o trabalhador ou até pelo próprio trabalhador.

Tampouco procurou o autor afastamento previdenciário após a demissão.

Ressalto, porque oportuno, que o reclamante exercia cargo superior na empresa, não era hipossuficiente nem econômica, muito menos intelectualmente.

Destarte, improcede o pedido a"

(...)

Fundamenta o reclamante, seu pedido indenizatório, na sonegação do adicional pelo cargo de confiança e/ou horas extras; pela dispensa no período de estabilidade provisória; pela não emissão da CAT; pela determinação de que continuasse o autor exercendo seu trabalho de maneira excessiva após o acidente.

Pois bem.

(...)

Não houve, entretanto, prática de ato atentatório à moral do reclamante por parte da reclamada ou seus prepostos que possam ser caracterizados como atentatórios à sua dignidade.

A sonegação de parcelas contratuais não enseja, por si só, indenização por danos morais além dos materiais deferidos, eventualmente, pela sentença.

In casu, inclusive, não houve sequer constatação dos descumprimentos contatuais mencionados, tampouco evidenciada dispensa no período estabilitário.

A não emissão de CAT, como já mencionado, poderia ter sido materializada pelo próprio reclamante ou sua entidade sindical.

Não restou demonstrado que o trabalho na convalescência, após a imobilização do pé/tornozelo tenha sido imposto pela reclamada.

Destarte, por não demonstrados os fatos constitutivos de seu direito, tampouco eventual dano ao autor, no caso da CAT, improcede o pedido indenizatório". (g.n)

Irresignado, recorre o reclamante, reiterando os fatos narrados na inicial e alegando que"as testemunhas ouvidas em Juízo confirmaram que o trabalhador se encontrava a caminho do BANDES (Banco Nacional do Desenvolvimento), a fim de proceder à entrega de documentos da empresa, quando foi vítima de atropelamento, ocorrido no caminho do estacionamento".

Argumenta ainda que"não há como prosperar a tentativa de atribuir ao trabalhador a responsabilidade pela ausência de emissão da CAT - COMUNICAÇÃO DE ACIDENTE DE TRABALHO".

Destaca que"Não é difícil entender o motivo do recorrente não ter buscado o Sindicato da Categoria para a emissão de CAT, e ainda enviar e-mail do jeito que foi orientado pela Diretoria descrevendo o acidente na forma que convinha a empresa! O Recorrente já possuía mais de trinta anos de trabalho na Reclamada. Ocupava cargo "SUPERIOR", com remuneração que não conseguiria encontrar no mercado brasileiro, em especial se considerado o momento de grave crise econômica e sua idade já avançada, de 54 (CINQUENTA E QUATRO) anos. Observe-se também que ele já estava na iminência de obtenção da aposentadoria privada a fim de complementar a exígua renda decorrente da aposentadoria obtida junto ao Regime Geral da Previdência Social! São fatos que submetidos ao padrão do homem comum não desafiam o bom senso. E que por óbvio foram determinantes para ele acatar o comando da empresa de continuar trabalhando "de casa"".

Aduz que" Por óbvio que a recuperação das lesões, consubstanciadas em FRATURA, EDEMA e RUPTURA DE LIGAMENTOS, demandaria mais de 15 (QUINZE) DIAS de afastamento ".

Afirma que o laudo pericial reconheceu a presença de nexo causal entre as lesões e o acidente de trabalho, bem como" o D. Expert reconheceu que as lesões implicariam no afastamento do recorrente de suas atividades laborais por aproximadamente 60 (SESSENTA) DIAS, exatamente o tempo em que este, por imposição da recorrida, permaneceu trabalhando a partir de sua residência (Id. 40e4abf) ".

Pugna pela reforma da sentença, para que seja reconhecido o acidente de trabalho típico e pela total procedência do pedido de pagamento da indenização correspondente ao período da estabilidade provisória de 12 (doze) meses, bem como para julgar procedente o pedido de pagamento de indenização por danos morais daí decorrentes.

Vejamos.

Nos precisos ensinamentos do jurista Sergio Cavalieiri Filho (Programa de Responsabilidade Civil, 10ª edição, 2012, p. 14),"o anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no status quo ante. Impera neste campo o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano. Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto (Daniel Pizzaro, in Daños, 1991). Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados."

A ideia de responsabilização por atos ilícitos, em especial, por infortúnios decorrentes da relação de trabalho, decorre de previsão expressa na Carta Magna, no inciso XXVIII do art. , onde, independente da cobertura acidentária a que o trabalhador faz jus, incumbe ao empregador indenizar a vítima, quando incorrer em dolo ou culpa.

O art. 927, do CC, também, é expresso, nesse sentido,"aquele que, por ato ilícito, (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Assim, de acordo com a teoria clássica, pautada na responsabilidade civil subjetiva, para que a vítima obtenha uma reparação civil pelo infortúnio, faz-se necessária a comprovação de três pressupostos: conduta culposa (dolo ou culpa stricto sensu); nexo causal e dano.

Dito isto, passemos à análise dos autos.

A ocorrência do acidente de trabalho, em 06/08/2013, conforme se depreende da r. sentença, foi confirmada pelas testemunhas.

Além disso, restou demonstrado que o obreiro exerceu seu ofício de casa, por intermédio de notebook fornecido pela empresa, após o acidente.

Foi produzida perícia médica, a fim de apurar a perda e/ou redução da capacidade laborativa alegada pelo reclamante (Id. cfae462). O Expert registrou as seguintes informações, in verbis:

HISTÓRICO OCUPACIONAL

A parte reclamante declarou que:

(...)

Trabalhou na área financeira/administrativa da empresa reclamada, sendo que a ultima função em CTPS foi especialista financeiro Sênior.

Descrição das atividades/PPP: fl. 245;

Jornada laboral:

* Segunda-sexta feiras: 07:30 às 17:30 horas.

* Pausa para refeições (minutos): 60.

Histórico laboral pregresso: Nào trouxe CTPS. Sempre trabalhou na área financeira. Atualmente trabalha como prestador de serviço para empresa Polishop com marketing multinível.

(...)

d. Quando ocorreu o acidente?

Data: 06/08/13

Hora: Entre 11:30 e 13:00

Local: Av. Carlos Lindenberg, Vila Velha/ES, em frente ao portão de entrada e saída dos funcionários.

e. Descreva como aconteceu o acidente e quais foram as sequelas deixadas:

Informa o Sr. Mauricio que estava saindo da empresa em direção ao estacionamento da empresa reclamada. Para ir ao estacionamento, o reclamante precisava atravessar a avenida Carlos Lindemberg, havendo então uma faixa de pedestre vermelha, de parada obrigatória para os veículos. O reclamante iniciou a travessia após a parada dos veículos, mas um motociclista avançou entre os corredores de carro, atingindo o reclamante, que caiu. Foi ajudado por transeuntes a se levantar. Conseguiu sair andando. Foi em direção ao carro estacionado e de lá foi dirigindo ao BANDES para entregar documentos da empresa reclamada (conforme designado por seus superiores) e em seguida ao seu médico gastroenterologista, retornando então à empresa reclamada por volta de 14 horas. Participou da reunião normalmente à tarde, mas durante a reunião percebeu que seu tornozelo estava muito inchado.

(...)

Avaliado por ortopedista, foi submetido a imobilização parcial gessada (tala) e em seguida liberado. Foi diagnosticado fratura por avulsão da epífise tibial distal. Iniciou acompanhamento com ortopedista, que solicitou exame de ressonância do tornozelo esquerdo.

Retornou ao trabalho normalmente. Não chegou a se afastar do trabalho, porém ao perceber que o diretor ao perceber que o reclamante estava imobilizado em serviço, foi disponibilizado notebook ao reclamante para que o mesmo trabalhasse em sua residência por volta de 60 dias.

(...)

k. Foi afastado ou recebeu algum benefício junto ao INSS?

Não houve afastamento previdenciário.

Não apresentou atestados médicos.

Não procurou afastamento previdenciário após demissão".

Em detalhada análise, o Expert registrou ainda as seguintes constatações, in verbis:

l. A (s) sequela (s) deixada (s) produz (em) algum tipo de transtorno? Qual?

(x) dor e dificuldade de caminhar longas distancias;

( ) dificuldade de movimentos habituais;

( ) lesão a imagem;

( ) lesão à integridade física;

( ) prejuízo a autoestima;

m. Houve modificação duradoura ou permanente na aparência externa do

Reclamante?

Relata que não.

n. Esta modificação lhe acarreta "enfreamento" ou lhe causa constrangimentos?

Relata que não.

o. Faz ou fez algum acompanhamento psicológico ocasionado pelo suposto dano sofrido? Quando? Por quanto tempo? Tratamento finalizado?

Relata que não. Não consta documentação específica nos autos.

p. Se a empresa Reclamada, após o acidente sofrido, remanejou o Reclamante de função.

Relata que não.

(...)

r. Se os sintomas persistem.

Relata que houve melhora do quadro álgico, porém queixa instabilidade no tornozelo em longas distâncias.

s. Se foi prescrito algum tratamento médico à época do início da patologia (ex:

fisioterapia, medicamentos, etc.)

Uso de medicamentos e fisioterapia (cerca de 40 sessões).

t. O tratamento prescrito à época foi totalmente seguido? Trouxe resultados?

Sim, totalmente seguidos, não trouxe resultados satisfatórios. Atualmente não está realizando fisioterapia. Possui plano de saúde - Unimed.

u. Ainda trabalha na empresa? Qual a função? Qual a jornada laboral?

Atualmente está laborando como autônomo com marketing multinível.

(...)

Permaneceu sentado em uma única posição durante toda a diligência pericial, não houve dificuldade de interlocução.

Ectoscopia: Marcha atípica sem sinais de lesão neurológica. Musculatura do tronco e membros com trofismo simétrico e fisiológico, sem sinais de deformidade ou atrofia por desuso.

Palpação superficial dos punhos e antebraços indolores. Presença de mobilidade ativa dos dedos, punhos bilateralmente.

Amplitude de movimento da coluna cervical, torácica e lombar fisiológicas, sem limitação da amplitude do movimento.

Sem déficits motores e sensitivos nos membros superiores e inferiores.

Tornozelo direito: sem alterações ao exame físico.

Tornozelo esquerdo: Sem edemas, amplitude de movimento preservado. Dor a palpação da origem da fáscia plantar (medialmente).

EXAMES COMPLEMENTARES

15/08/2013 - RM DO TORNOZELO ESQUERDO - Pequena fratura da margem posterior da epífise tibial distal, sem desvios, com edema ósseo adjacente. - Rotura dos ligamentos tíbiofibulares, associada a discreto alargamento da sindesmose. - Rotura dos ligamentos talofibulares anterior e posterior. - Tendinopatia insercional do calcâneo associadaa foco de rotura parcial do baixo grau, entesófito grosseiro e osteíte insercional. -Pequeno derrame articular tíbio-talar com área de espessamento sinovial no recesso anterior. - Fascite plantar crônica associada entesófito grosseiro. Nota-se aindaespessamento nodular da banda central, podendo corresponder a sequela de rotura parcial ou foco de fibromastose plantar. -

Proeminente edema dos tecidos mole periarticulare, predominando nas regioe perimaleolares e na face dorsal do pé. Fl. 127

RELATÓRIOS MÉDICOS

06/08/2013 - Trauma joelho direito e pé esquerdo - Fl. 126

ATESTADOS MÉDICOS

ASO

Demissional - 08/0/2014 - Riscos: Ausência de riscos - Apto - Fl. 312

Periódico - 16/04/2013 - Riscos: Ausência de riscos - Apto - Fl. 431

Periódico - 11/04/2012 - Riscos: Ausência de riscos - Apto - Fl.432

Sobre o nexo causal, invalidez e incapacidade, concluiu que:

1. Nexo causal:

(x) existe

( ) concausa

( ) inexiste

Entende este perito que houve acidente de trabalho, passível de discussão. Apesar do reclamante estar de saída para resolver questões pessoais durante o horário de almoço, o mesmo ainda se deslocava entre uma dependência da reclamada (fábrica) e outra dependência (estacionamento). Alega que em primeiro momento foi ao BANDES para entregar documentos da empresa reclamada (conforme designado por seus superiores), não há como comprovar tal fato dentro da ciência médica.

Acidente de trabalho em 06/08/13: fratura por avulsão da epífise tibial distal, tratamento conservador.

Não houve emissão de CAT. Não houve afastamento previdenciário.Não procurou afastamento previdenciário após demissão.

Atualmente não está realizando fisioterapia. Possui plano de saúde - Unimed.

Faz exercícios físicos em domicílio.

Nega recorrência de entorses.

Exame de ressonância magnética do tornozelo em 2015 informa consolidação da fratura decorrente de acidente de trabalho.

Exame físico pericial não constatou incapacidade laborativa tampouco seqüelas decorrentes do trauma.

2. Avaliação de invalidez:

( ) Total

( ) Parcial

(x) Ausente

Considera-se invalidez quando é constatada a incapacidade definitiva de prover seu próprio sustento, em conseqüência de doença ou lesão.

3. Avaliação da incapacidade:

( ) Total

( ) Parcial

( ) Permanente

( ) Temporária

( ) Uniprofissional

( ) Multiprofissional

( ) Oniprofissional

(x) Ausente

4. Grau da incapacidade:

* Com relação a alterações articulares

( ) Grau máximo: redução acima de 2/3 da amplitude normal do movimento de

articulação.

( ) Grau médio: redução de mais de 1/3 e até 2/3 da amplitude normal do movimento de articulação

( ) Grau mínimo: redução de até 1/3 a amplitude normal do movimento de articulação

(x) Ausente

5. Tipo de incapacidade

( ) 1. Inabilitação para a profissão que a vítima exercia, mas com a possibilidade de readaptação para o trabalho em outra função.

( ) 2. Incapacidade para o exercício de qualquer profissão ou atividade

( ) 3. Incapacidade total para qualquer atividade e ainda com necessidade permanente do auxílio de outra pessoa para os atos normais da vida diária, também chamada de grande invalidez.

(x) 4. Pode ser bem aproveitado dentro de sua área profissional e em funções compatíveis.

CONCLUSÃO

Nexo causal: acidente de trabalho, evoluiu sem sequelas.

Invalidez: Ausente.

Incapacidade: Ausente". (g.n.)

Em complementação ao laudo, id 40e4abf - Pág. 3, manteve o Expert as conclusões já exposadas."

Vejamos.

A legislação brasileira considera acidente do trabalho os eventos ocorridos pelo exercício do labor, que causem lesão corporal ou perturbação funcional, morte e perda ou redução da capacidade para o trabalho.

Também, são identificadas como acidentes do trabalho as doenças profissionais, os acidentes ocorridos no local do trabalho decorrentes de atos intencionais ou não de terceiros ou de companheiros do trabalho, os casos fortuitos ou decorrentes de força maior, os acidentes ocorridos no percurso residência/local de trabalho/residência e nos horários das refeições (Lei 8.213, de 1991), entre outros.

Estabelece o art. 118 da Lei 8.213/91 que:

"o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantido, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio acidente".

Na hipótese em apreço, resta comprovado o acidente de trabalho ocorrido em 06-08-2013, conforme laudo pericial atestando que o reclamante sofreu acidente quando estava executando suas atividades em favor da reclamada.

Embora não tenha havido a emissão do CAT, certo é, que em decorrência do acidente de trabalho, o autor sofreu lesão e teve sua capacidade de locomoção restrita, e de acordo com os fatos, a própria empresa forneceu notebook para que o empregado trabalhasse em casa, até se recuperar do dano sofrido.

A questão é sui generis porquanto houve o acidente de trabalho, mas não houve a emissão da CAT, sendo certo que o trabalhador permaneceu afastado do labor presencial, prestando serviços home office, em decorrência das limitações impostas pelo citado acidente. Isso porque, para a realização de suas atividades, o trabalhador não necessitava se locomover, vez que o labor era essencialmente intelectual, é pôde continuar sendo executado com a utilização de notebook. Assim, o trabalhador observou o indispensável repouso para o restabelecimento de sua saúde, sem prejuízo do trabalho, situação esta que favoreceu a empregadora.

Ademais, verifica-se a boa-fé do empregado que, mesmo lesionado e fazendo jus ao afastamento previdenciário no período de convalescença, continuou trabalhando de casa para a reclamada. Mas, quando se recuperou do dano sofrido, foi dispensado pela empresa.

Não há duvida de que o reclamante era detentor de estabilidade ao tempo da dispensa, devendo ser reconhecida a nulidade da demissão. Apesar de a dispensa ser ilegal, não há falar em reintegração, pois já se esgotou o prazo de estabilidade provisória, vez que o acidente ocorreu em 06-08-2013. Como não houve afastamento formal do trabalhador, considera-se esta data como o início do período de garantia no emprego, ou seja, de 06-08-2013 a 06-08-2014.

Nos termos do item I da S. 396 do TST, exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado, apenas, os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.

Assim, são devidos os salários do período remanescente de estabilidade, ou seja, de 02-01-2014 (data da dispensa) até 06-08-2014 (data do fim do período estabilitário).

Portanto, dou provimento ao recurso para, diante do acidente de trabalho, reconhecer a estabilidade provisória no emprego de 12 meses, contados a partir da data do acidente, qual seja, de 06-08-2013, até 06-08-2014, condenando-se, assim, a Reclamada a pagar de forma indenizada ao Reclamante o período remanescente de seu período estabilitário de 12 meses, vez que sua reintegração se faz impossível, já que exaurido o período, nos termos da súmula 396 do C. TST."

2.2.5. DESVIO DE FUNÇÃO A PARTIR DE 01/02/2010

Decidiu o Juízo a quo, in verbis:

Noticia a inicial que o Reclamante exercia a função de Especialista Financeiro, com salário de R$ 9.760,01, mas que em 01/02/2010, após a demissão do gerente financeiro Sr. José Callejo Junior, apesar de permanecer formalmente no cargo de Especialista Financeiro Sênior, passou a desempenhar a função de Gerente Financeiro.

Entende que a partir do momento que passou a desempenhar a função de gerente financeiro, deveria a Reclamada o ter promovido e ter lhe retribuído o salário equivalente a função exercida, o que não foi feito.

Afirma que é credor da diferença salarial entre o salário que efetivamente recebido e o salário do gerente financeiro, que imagina ser de aproximadamente R$ 25.000,00 durante todo o período em que atuou em tal função.

Aduz a defesa que a política de salários da reclamada não possui natureza de quadro organizado de cargos e salários, não sendo homologado pelo Ministério do Trabalho e que o reclamante sempre exerce as funções inerentes ao cargo que ocupava, recebendo ainda salário correspondente às funções por ele desempenhadas, pelo que não faz jus a qualquer diferença.

Diz que após o desligamento do Sr. José Callejo, suas atribuições não foram absorvidas pelo reclamante, mas pelo Sr. Nilceu Moraes Barbosa da Silva, à época, Gerente da empresa.

A prova documental especifica, respectivamente, à fl.242 e 243, as atribuições das funções de Gerente Financeiro e Especialista Financeiro, as quais demonstram que o cargo de Gerente Financeiro possuía maior responsabilidade, como responder pelas atividades financeiras, aplicações; negociar contratos de financiamento ou outros instrumentos de crédito; reduzir riscos; controlas as contas da empresa; responder pelo gerenciamento de risco e operações realizadas no mercado de capitais.

O reclamante, na função de Especialista, acompanhava o câmbio; contatava seguradoras e analisava taxas e apólices de seguro, além de identificar e analisar oportunidades e operações financeira disponíveis no mercado financeiro; elaborava relatórios financeiros diário, semanal e mensal para utilização no processo decisório, fornecendo subsídios à coordenação; assessorava a coordenação; controlava empréstimos e financiamentos para evitar multas e juros; mantinha contato com bancos efetuava a previsão de valores anuais de contratos, financiamentos e empréstimos; efetuava compra d moeda estrangeira para viagens ao exterior, entre outras.

Há sensíveis diferenças entre os dois cargos.

A prova oral produzida pelo reclamante, de fato, confirmou as assertivas da inicial, quanto ao fato de ter o autor passado a exercer as funções do Sr. Callejo após a saída deste da empresa. Nesse ponto, ressalto apenas, o enfraquecimento do depoimento da testemunha Bruno, subordinado do reclamante, que conquanto tenha afirmado que este passou a exercer todas as funções do Sr. Callejo quando este saiu, ao final do depoimento, inquirida sobre quais eram as atividades do referido Gerente, não as soube especificar.

Ouvido, contudo, o Gerente Geral Sr. Nilceu, testemunha da ré, mediante Carta Precatória, este afirmou que: laborou na empresa no período de 09/2008 a 07/2013; que em janeiro de 2009 assumiu a função de gerente executivo; que o autor era seu subordinado e exercia o cargo de especialista financeiro e tinha um subordinado, Sr. Bruno; que o autor tinha alçada para negociação de crédito, mas não sabe o valor; que tinha assinatura autorizada, para documentos oficiais, mas não era responsável por atividades estratégicas da ré; que não participava de comitês ou reuniões estratégicas; que apenas comunicava suas ausências pois trabalhavam em equipe, mas não precisavam de autorização; que o reclamante cumpria uma hora de intervalo; que após a saída do Sr. José Calejo quem assumiu suas funções foi o depoente; que o autor nunca acompanhou-o no trabalho nas madrugadas.

Em suma, a prova oral foi dividida, o que prejudica o autor, que tinha o ônus de comprovar o aludido desvio, do qual não se desincumbiu, contudo.

Ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que o tivesse comprovado, não faria jus às diferenças pleiteadas, pois aplicável, à hipótese, o entendimento consagrado no item II da Súmula 159 do TST, in verbis:

SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997).

Destarte, improcede o pedido". (g.n.)

Irresignado, recorre o reclamante, reiterando as afirmações da inicial e sustentando que "Equivocou-se, todavia, o R. Magistrado, uma vez que, como será visto a seguir, o depoimento da testemunha Bruno Pontes Silva foi confirmado pela testemunha Ludmylla Vieira Silva. O depoimento da testemunha Bruno Pontes Silva comprova a tese posta na prefacial".

Argumenta que "a testemunha destoante, Sr. Nilceu Silva, obviamente depôs representando os interesses da Reclamada (é Diretor de Finanças e Controladoria da Empresa), Veja que o Sr. Nilceu Silva admite em seu depoimento por carta precatória de fls. 492- 493, que era Gerente Executivo, autoridade máxima do Grupo Nestlé no ES:" que respondia como autoridade máxima para questões operacionais ".

Aduz ainda que "Não há como olvidar, pois, o acréscimo de responsabilidades ocorrido após a demissão do Sr. José Callejo Júnior, a partir de quando, como robustamente provado por meio da prova oral e documental, o recorrente assumiu a função de GERENTE FINANCEIRO, inclusive, deixou de possuir registro da jornada de trabalho".

Pontua que, a partir de então, passou a auferir, anualmente, junto com as férias, a parcela intitulada bônus gerencial.

Postula a reforma da sentença, para que seja reconhecido o direito ao pagamento das diferenças salariais, mês a mês, a partir de fevereiro de 2010, e sua integração à remuneração para todos os efeitos legais e contratuais, observado, na base de cálculo, o salário básico auferido por seu antecessor, Sr. José Callejo Júnior, bem como os reajustes legais, normativos e espontâneos concedidos posteriormente pela recorrida, inclusive para recomposição do plano de previdência privada da empresa. Sucessivamente, são devidas ao recorrente as diferenças salariais, em valor fixado por esta E. Turma, observados os mesmo reflexos e parâmetros postulados, uma vez que a alteração nas atribuições e responsabilidades laborais, imposta pela recorrida, desnaturou a equivalência comutativa e onerosa do contrato de emprego, demandando reequilíbrio, mediante majoração da contraprestação, nos termos do artigo 460 da CLT.

Vejamos.

Nosso ordenamento jurídico ampara o pedido de diferenças salariais, quando fulcrado em equiparação salarial (art. 461 da CLT) ou, então, quando há norma coletiva ou plano de cargos estabelecendo o salário para a função apontada (desvio de função).

No presente caso, verifico que, apesar de inexistir controvérsia quanto às diferenças de funções entre os cargos de Especialista Financeiro e Gerente Financeiro, conforme documentos b333221 - Pág. 1 e 5956202 - Pág. 1, não há comprovação da existência de Plano de Cargos e Salários na empresa, tampouco norma coletiva de trabalho ou regulamentar contendo a descrição dos cargos e seus respectivos salários.

Portanto, reputo obstada a análise do pedido de diferenças salariais, sob o fundamento de desvio de função, ante a ausência de norma coletiva e de plano de cargos e salários.

Além disso, como bem ressaltou o magistrado a quo, o obreiro sustenta que exerceu o cargo do Sr. Calejo, de Gerente Financeiro, após o desligamento do referido empregado. Tal pretensão encontra óbice no item II, da Súmula 159, do C. TST, in verbis: "II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)"

E nem se argumente que, no caso, poder-se-ia a configurar uma equiparação salarial.

O art. 461 da CLT, vigente à época do contrato de trabalho do reclamante, positivava na legislação infraconstitucional o preceito igualitário, ao dispor que "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade."

Com referido dispositivo, o legislador infraconstitucional, prescreve os elementos mínimos necessários para que se reconheça a quebra da isonomia na relação laboral, ensejando a equiparação salarial de modo a restabelecer a igualdade: (a) identidade de função; (b) identidade de empregador; (c) identidade de localidade de exercício das funções. A esses três requisitos, a doutrina e jurisprudência acrescem um quarto, inferido logicamente: simultaneidade de exercício das funções.

Conforme se depreende da própria narrativa da inicial, o reclamante "ocupava a função de Especialista Financeiro Sênior e, em 01/02/2010, o então gerente financeiro da empresa, Sr. José Callejo Junior, foi desligado da Reclamada, sem que esta, contudo, recontratasse outro funcionário para o cargo. O Reclamante, que era o imediato do gerente financeiro, acabou desempenhando tal função, sem, entretanto, ter sido formalmente promovido e recebido a devida remuneração". Ou seja, não houve simultaneidade no exercício das funções entre o autor e o Sr. Calejo.

Diante disso, não se caracteriza na hipótese desvio de função ou equiparação salarial a justificar o deferimento das diferenças salariais pretendido pelo reclamante.

Assim, mesmo que por fundamento diverso da sentença, nego provimento ao recurso.

2.2.6. ADICIONAL DE CARGO DE CONFIANÇA OU HORAS EXTRAS

Conforme já transcrito em tópico anterior, decidiu o Juízo a quo, in verbis:

"Noticia o reclamante que exerceu a função de Especialista Financeiro a partir de 01/03/1997, e que em 01/02/2010, com a dispensa do Sr. José Callejo Junior, entrou em seu lugar, passando a desempenhar a função de Gerente Financeiro.

Diz que assim como a Reclamada não pagou o salário competente ao cargo de Gerente Financeiro ao Autor, nunca recebeu o adicional de cargo de confiança de 40% sobre seus rendimentos.

Pleiteia o pagamento do adicional pelo cargo de confiança, no montante equivalente a 40% (quarenta por cento) de seu rendimento mensal, como forma de justiça, ou caso improcedente o pedido, requer o pagamento de toda a jornada extraordinária laborada (pedido que será apreciado em tópico específico).

Pois bem.

Os contracheques do reclamante, fls. 34 e seguintes, demonstram que não havia pagamento de gratificação de função, apenas um salário diferenciado, em termos de mercado.

Não trouxe o autor, contudo, qualquer norma, convencional ou contratual que tenha sido descumprida pelo não pagamento de gratificação.

Nem se alegue que o art. 62 da CLT assim determina, pois estando inserido no Capítulo da CLT referente à duração do trabalho, estabelece as exceções para efeitos do pagamento de horas extras, excluindo os empregados que exerçam cargo de confiança, prevendo, no parágrafo único, que não se enquadram nessa regra excetiva os empregados cuja gratificação de função, se houver, seja inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

Não estabelece essa obrigação, anunciada pelo reclamante.

Destarte, improcede.

2.2.7. HORAS EXTRAS (apreciado em consequência da improcedência do pedido anterior).

Como já esposado em item precedente, relativo...