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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00016416520165170001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Acórdão (PJe) - 0001641-65.2016.5.17.0001 - 25/04/2019 (Ac. 0/0) 17/05/2019 13:25

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

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RECURSO ORDINÁRIO (1009) - 2ª Turma

PROCESSO nº 0001641-65.2016.5.17.0001 (RO)

RECORRENTES: RENAN BATISTA FARIA, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO, CODESA

RECORRIDOS: RGIORI EMERGENCIAS MEDICAS LTDA - ME, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO CODESA, RENAN BATISTA FARIA

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A aplicação da responsabilidade subsidiária no Direito do Trabalho decorre de uma construção jurisprudencial que deu origem à Súmula 331 do Colendo TST. De fato, quando a fiscalização da tomadora dos serviços não é eficiente a ponto de impedir que o trabalhador fique despojado dos direitos trabalhistas mais básicos, impõe-se o reconhecimento da sua culpa in vigilando. Não se pode olvidar que a Administração Pública está adstrita aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência, a par dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. , III e IV, CRFB). Logo, não é razoável que o trabalhador, justamente a parte mais fraca na relação contratual, seja penalizado pela inexecução do contrato, principalmente porque a tomadora se beneficiou da força de trabalho do obreiro. Ademais, consoante já consagrado no texto do Anexo I da Declaração de Filadélfia (1948), "o trabalho humano não é uma mercadoria".

1. RELATÓRIO

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo reclamante, e pelo segundo e terceiro reclamados em face da r. sentença Id d768fa2, complementada pela decisão de embargos declaratórios de Id e688e10, oriunda da 1ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do eminente magistrado Cássio Ariel Moro, que julgou procedentes em parte os pleitos contidos na reclamação trabalhista.

Razões recursais do reclamante, Id 5ecc492.

Razões recursais da CODESA, Id 7e5a31f.

Comprovante de recolhimento de custas e depósito recursal, Ids 55ad055 e Id 5af054e.

Recurso do Estado do Espírito Santo, Id 4b69dba.

Contrarrazões do reclamante Id d19ec91.

Parecer do douto Ministério Público do Trabalho Id 3e2969a, oficiando "pelo conhecimento dos recursos, negando-se provimento aos apelos das reclamadas e dando-se provimento parcial ao recurso do reclamante para deferir-lhe 07 dias de salário a título de aviso prévio, as diferenças de adicional de insalubridade e indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00, mantendo-se a r. sentença, quanto ao mais, por seus próprios e jurídicos fundamentos."

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos ordinários do reclamante, do 2º e do 3º reclamados, porque preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

2.2 MÉRITO

2.2.1 RECURSO DO RECLAMANTE

2.2.1.1 RETIFICAÇÃO DA DATA DE DISPENSA NA CTPS

O reclamante requer seja retificada a anotação, em sua CTPS, da data de dispensa, alegando que com a projeção do aviso prévio, deveria constar que sua saída da empresa reclamada deu-se em 07/06/2016, mas a empresa não observou, para tanto, a extensão do prazo do aviso prévio como previsto no § único do art. 1º da Lei 12.506/11.

Tem razão.

O TRCT do reclamante (id 9318db0) demonstra que constou, como data de afastamento da empresa, a data de 01.06.2016, sendo que a comunicação de aviso prévio se deu em 02.05.2018, e portanto, a 1ª reclamada não observou a extensão de mais 6 dias no cômputo da aviso, tal como previsto na Lei 12.506/11.

Dou provimento para determinar que a 1ª reclamada proceda à retificação da CTPS do reclamante a fim de que conste como data de dispensa, o dia 07/06/2016, devendo, em caso de omissão da empresa, a Secretaria da Vara fazê-lo.

2.2.1.2 DA AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA JORNADA DURANTE O AVISO PRÉVIO

O reclamante alega que não lhe foi assegurada a redução da jornada de trabalho durante o período de aviso prévio, como garante o art. 488 da CLT, sendo que optou por essa redução.

Assim, como teria trabalhado duas horas para além da jornada laboral que deveria cumprir no período, requer o pagamento de duas horas extras diárias durante o período em que cumpriu o aviso prévio.

A r. sentença merece reforma.

De fato, tendo o reclamante feito a opção pela redução da jornada em duas horas diárias, tal como prevê o art. 488 da CLT e não tendo seu empregador observado esse direito, tem-se pela ineficácia do aviso prévio assim concedido.

Apesar de o reclamante trabalhar em escalas especiais de plantões, tal circunstância, por falta de previsão legal nesse sentido, não retira do trabalhador o direito à redução da jornada durante o aviso prévio.

Assim, a consequência para a inobservância do preceito legal que assegura a redução da jornada de trabalho do empregado que cumpre aviso prévio é a ineficácia do aviso prévio assim concedido, o que garantia ao trabalhador o pagamento de novo aviso prévio.

Ocorre que o pedido do reclamante é de pagamento de horas extras pelo tempo que excedia a jornada prevista para o período de aviso prévio, e não de novo valor de aviso prévio.

Ainda vale observar que o montante resultante de tal pedido resultará, provavelmente em valor até menor do que o correspondente ao aviso prévio, já que o reclamante não trabalhou todos os dias, e portanto, deferir essa último valor implicaria em julgamento ultra petita.

Assim, dou provimento parcial ao recurso para deferir ao reclamante o pagamento de duas horas extras diárias nos dias efetivamente trabalhados no período de aviso prévio, com adicional de 50% e reflexos tais como postulados.

2.2.1.3 DIFERENÇAS A TÍTULO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante requer o pagamento de diferenças a título de adicional de insalubridade em razão da utilização, pela empresa reclamada, de base de cálculo distinta daquela prevista em sentença normativa, qual seja, o piso salarial da categoria.

Sustenta que a r. sentença incorreu em equívoco ao afirmar que a cláusula que trata do tema teria sido indeferida.

A r. sentença merece parcial reforma.

É que, de fato, a sentença normativa de id e10a556, com vigência entre 01/10/2012 a 30/09/2014, previu em sua cláusula 8º, que o adicional de insalubridade incidiria sobre o piso salarial da categoria, sendo que consta do acórdão respectivo a redação que acabou prevalecendo, que contempla o pleito obreiro, no particular.

Ocorre, porém, que na sentença normativa de id ed4b94d, com vigência entre 1/10/2014 a 30/09/2016, a mesma cláusula 8º, que também tratava do adicional de insalubridade, foi mesmo indeferida, razão por que desde 01/10/2014 não havia mais amparo legal para o cálculo do adicional de insalubridade sobre o piso da categoria, e nesse interregno, o adicional é calculado sobre o salário mínimo, na linha do entendimento do STF acerca do tema.

Quanto à multa por descumprimento da norma coletiva, o dispositivo mencionado pela parte exige a notificação prévia da parte infrigente, a fim de que regularize a situação, sendo que o reclamante não demonstrou o preenchimento desse requisito para a aplicação da multa em questão, e portanto não há falar em sua incidência, no particular.

Dou, pois, provimento parcial para deferir ao reclamante diferenças salariais decorrentes da adoção, como base de cálculo do adicional de insalubridade, do piso salarial de sua categoria, no período desde sua admissão até 30/09/2014, com os reflexos postulados na inicial.

2.2.1.4 DANOS MORAIS

O reclamante pretende a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais em razão dos reiterados atrasos salariais perpetrados por seu ex-empregador.

Nesse sentido, alega que desde meados de 2015 até a rescisão contratual, a 1ª reclamada, de forma reiterada, o 1º reclamado atrasava o pagamento de seus salários, fato que lhe causou insegurança e desequilíbrio financeiro, levando-o a atrasar o pagamento de contas, arcando com juros e multas.

A r. sentença merece reforma, no particular.

No caso em exame, verifica-se que o reclamante vinha recebendo, durante período considerável de seu contrato de trabalho, seus salários com atraso de cerca de dez dias.

Tal conduta patronal implica em sérios transtornos ao trabalhador, que depende de seu salário para honrar o pagamento de dívidas e até proporcionar sua subsistência, situação que faz presumir o dano moral.

Nesse sentido, a S. 45 deste Tribunal:

"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO SALARIAL. DANO PRESUMIDO. O atraso salarial, contumaz ou expressivo, ofende a dignidade do trabalhador, que depende de seu salário para satisfazer suas necessidades básicas e as de seus dependentes, configurando dano in re ipsa, em razão de seu caráter alimentar e essencial (art. , X, CF). Tal circunstância configura dano moral indenizável, não havendo a necessidade de prova dos prejuízos advindos do ato ilícito praticado pelo empregador, porque presumidos".

Quanto ao montante indenizatório, sabe-se que, normalmente, é levado, em conta, dentre outros parâmetros, o grau de culpa do ofensor, a gravidade do dano, e as condições econômicas do ofensor e da vítima.

Levando em conta tais fatores, entendo que o montante de R$ 3.000,00 é suficiente tanto para compensar o dano sofrido, quanto para desestimular a reiteração do mesmo ato ilícito, pelo empregador.

Ressalte-se que não há falar em indenização em montante superior, tendo em vista que se trata de empresa que, sabidamente, enfrenta problemas financeiros, além de que não há evidências de maiores transtornos ao trabalhador, que ensejassem indenização em montante superior.

Dou provimento parcial para incluir na condenação o pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 3.000,00.

2.2.1.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No processo trabalhista, até o advento da Lei 13.467/2017, o deferimento dos honorários advocatícios somente se tornava possível quando o obreiro litigava assistido por seu Sindicato de Classe, ou seja, na hipótese contemplada pela Lei nº 5.584/70.

No caso em tela, quando do ajuizamento da presente reclamação (28/10/2016), ainda não estava vigente a Lei 13.467/2017, então o deferimento de honorários advocatícios observa a regra da Lei 5.584/70, que exige a assistência sindical, o que não ocorre, no particular.

Assim, não há falar em pagamento de honorários advocatícios, no particular.

O entendimento acerca dos honorários advocatícios está em consonância com as Súmulas 219 e 329 do C. TST, bem como a súmula 18 deste E. TRT.

Pelo exposto, nego provimento.

Conclusão do recurso

2.2.2 RECURSOS ORDINÁRIOS DO 2º E 3º RECLAMADOS - ANÁLISE CONJUNTA

2.2.2.1 . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Estado do Espírito Santo busca a reforma da r. sentença que o condenou, subsidiariamente, ao pagamento das verbas deferidas na r. sentença.

Sustenta que inexiste prova de sua conduta culposa que resultasse em prejuízo ao reclamante, porque, na realidade, sempre procedeu à efetiva fiscalização da empresa contratada.

Invoca o artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, além dos artigos 373, I do CPC e 818 da CLT, art. , incisos II e V da CF, e também menciona a ADC 16/DF, argumentando que não se admite a responsabilidade objetiva do Ente Público, devendo a parte provar a culpa do tomador de serviços pelo suposto dano a ele causado.

Diz, inclusive, que provou a fiscalização juntando aos autos diversos documentos, que demonstrariam a adoção de providências visando a agir preventivamente, de forma a resguardar o erário e os trabalhadores da empresa contratada.

A CODESA também impugna sua condenação, no particular, sustentando que o contrato de prestação de serviços mantido com o 1º ré prevê exclusão de sua responsabilidade por obrigações trabalhistas da empresa contratada.

Sustenta que o caso em exame não se trata de terceirização de serviços e sim de prestação de serviços distintos de sua finalidade e atividade meio.

Argumenta que a 1ª ré é sociedade empresária que tem como objeto principal o atendimento de urgência e emergência médica, ao passo que a 3ª é constituída como sociedade de economia mista e atua como autoridade portuária, atuando na administração e exploração dos portos organizados de Vitória.

Acresce que também não pode ser responsabilizada por verbas trabalhistas, sem prova de culpa por dano causado ao trabalhador, na linha de entendimento contido na ADC 16.

Vejamos.

O Juízo de origem deferiu o pleito autoral, sob o fundamento de que a 2º e 3º reclamados, tomadoras de serviços, não provaram a efetiva fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas.

Inicialmente, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da CODESA com base no argumento de que o contrato mantido com a 1ª ré seria de natureza distinta daquela que enseja essa responsabilização do tomador de serviços, já que não seria hipótese de terceirização de serviços.

Verifica-se que o contrato mantido entre a CODESA e a 1ª reclamada tem como objeto "a Prestação de Serviços em caráter emergencial de atendimento de urgência e emergência médica, com remoção através de ambulância"UTI"devidamente equipada, 24 (vinte e quatro) horas por dia, para o funcionários da CODESA e seus dependentes, bem para como para os trabalhadores portuários avulsos (TPA) e pessoas envolvidas em atividades da área de responsabilidade da companhia, no Cais de Vitória e Capuaba,..".

Percebe-se, pelo objeto do contrato, que se trata de prestação de serviços de caráter permanente do tomador de serviços, em área que apesar de não se inserir na principal atividade do empreendimento da CODESA, inclui-se entre suas responsabilidade, na condição de empregador, que deve zelar pela saúde seus empregados, e portanto, tal circunstância justifica sua responsabilidade subsidiária pelas verbas devidas pelo 1ª ré a seus empregados, já que o tomador de serviços, sem dúvida, acaba sendo favorecido com o labor desses empregados, que atuam em área de interesse da empresa tomadora, até porque essa última atua em área portuária onde sabidamente seus empregados estão permanentemente sujeitos a riscos de acidentes.

Também o fato de haver, contrato mantido entre a CODESA e a 1ª reclamada previsão de exclusão de responsabilidade da tomadora de serviços, tal cláusula contratual não pode ser oposta contra o reclamante.

Quanto ao tema da responsabilidade subsidiária do ente público, esta sofreu certo revés com o julgamento da ADC nº 16, de relatoria do Ministro ...